Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5029047-07.2019.4.02.5001/ES
EXECUTADO: BRASIL - TRANSPORTADORA E SERVICOS DE CONSTRUCAO LTDA
ADVOGADO(A): JÉSSICA APARECIDA DE SOUZA COSTA (OAB MG216885)
EXECUTADO: ANTONIO JOSE MOREIRA GONCALVES
ADVOGADO(A): JÉSSICA APARECIDA DE SOUZA COSTA (OAB MG216885)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por BRASIL – TRANSPORTADORA E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO LTDA. e ANTÔNIO JOSÉ MOREIRA GONÇALVES no Evento 47, sob os seguintes fundamentos:
(a) nulidade de citação do sócio, eis que o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio da empresa executada exige a observância das hipóteses legais previstas no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, bem como a regular citação pessoal do sócio, o que não ocorreu no presente caso, sendo tal vício evidente nos próprios autos. Isso porque o Aviso de Recebimento (AR) juntado aos autos não foi assinado pelo próprio sócio, mas por terceiro, o que compromete a regularidade do ato citatório;
(b) configuração de prescrição parcial do crédito tributário, pois, no caso em comento, a constituição definitiva do débito ocorreu com o vencimento da obrigação tributária, pois, se tratando o débito ora executado de lançamento por homologação, a prescrição em favor do Fisco deve ser contada a partir do momento em que o contribuinte se torna inadimplente ao deixar de efetuar o pagamento no prazo devido. Assim, o prazo prescricional iniciou-se na data da entrega da declaração ou na data de vencimento do tributo, prevalecendo a que for posterior, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. Neste sentido, as competências referentes ao período de apuração de 2014, foram definitivamente constituídas em suas respectivas datas de vencimento: 20/03/2014, 22/04/2014, 22/09/2014 e 20/10/2014, em observância ao princípio da actio nata, sendo que o Exequente teria até 20/10/2019 para dar prosseguimento no ajuizamento da presente Execução, porém, somente o fez em 14/11/2019, momento no qual o débito já havia sido alcançado pelo instituto da prescrição. Portanto, defende que, transcorrido o prazo legal antes do ajuizamento da ação correspondente, de rigor a extinção do débito, em razão de sua inexigibilidade, assim como de parte da presente Execução no tocante à CDA nº 72 4 17 008404-50, por perda do objeto.
Manifestação da exequente colacionada nos Eventos 64 e 65, pugnando pelo não acolhimento da exceção de pré-executividade oposta.
É o relato do essencial. DECIDO.
O título executivo extrajudicial é revestido por presunção de legalidade, a qual, muito embora relativa, precisa de prova em sentido contrário para ser ilidida.
Por outro lado, como se sabe, a exceção de pré-executividade (ou objeção de não-executividade) é meio excepcional de defesa do executado, que não conta com previsão em nossa legislação, decorrendo, na realidade, de construção da doutrina e da jurisprudência. Nesse contexto, o cabimento da exceção (objeção) é restrito para as matérias de ordem pública, que poderiam ser conhecidas de ofício pelo Juiz, como as condições da ação ou os pressupostos processuais.
Ademais, é necessário que os fatos tenham sido comprovados de plano nos autos, na medida em que esta via não comporta a produção de prova, de maneira que análise que dependa disso escapa aos seus limites.
Nesse sentido:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO. MULTA CLT. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. INÉRCIA. REGIMENTAL. ARGUIÇÃO. NÃO-CABIMENTO.
1. A exceção de pré-executividade restringe-se às matérias de ordem pública e aos casos em que o reconhecimento da nulidade do título possa ser verificada de plano, sem necessidade de dilação probatória.
2. (...)
3. Agravo regimental improvido.
(STJ, AGA – 600853, DJU 07/03/2005)
Passa-se, então, à análise dos argumentos da excipiente.
(I) Da alegação de nulidade de citação
O excipiente sustenta a nulidade de citação do sócio, eis que o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio da empresa executada exige a observância das hipóteses legais previstas no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, bem como a regular citação pessoal do sócio, o que não ocorreu no presente caso, sendo tal vício evidente nos próprios autos. Isso porque o Aviso de Recebimento (AR) juntado aos autos não foi assinado pelo próprio sócio, mas por terceiro, o que compromete a regularidade do ato citatório.
Não obstante, conforme observado da execução fiscal em análise, verifica-se que expedido o mandado de citação destinada à citação da pessoa jurídica BRASIL – TRANSPORTADORA E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO LTDA., a diligência foi infrutífera, conforme Evento 12, a indicar que a empresa não mais se encontrava em funcionamento no local cadastrado perante o Fisco. Desta forma, não tendo havido alteração no endereço da Executada, até o momento do requerimento do redirecionamento, encontra-se legitimada a inclusão do sócio gerente constantes da JUCERJA/RCPJ, conforme fundamentado no Evento 27. Logo, não há qualquer irregularidade quanto ao redirecionamento do feito.
No tocante à alegação de nulidade de citação, é certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a validade da citação feita pelo correio, desde que comprovadamente entregue em seu endereço de cadastro, independentemente de quem tenha assinado o AR. Ademais, em se tratando de execução fiscal, a própria LEF já prevê a validade da citação pelo correio, se entregue no endereço do executado, conforme dispõe o artigo 8º, II, Lei nº 6.830 /80. Confira-se:
Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:
[...]
II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;
Logo, não há qualquer irregularidade na citação enviada por carta para o endereço de cadastro da parte executada.
Nesse pormenor, cumpre ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido da validade da citação por via postal, quando remetida a carta citatória para o endereço de cadastro do executado perante os órgãos oficiais, independentemente da assinatura do aviso de recebimento e do recebimento da carta terem sido efetivadas por terceiros.
Confiram-se os julgados a respeito do assunto:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CITAÇÃO VIA POSTAL DE PESSOA JURÍDICA. ENTREGA NO ENDEREÇO CORRETO INDICADO PELA EMPRESA. AVISO DE RECEBIMENTO ASSINADO POR TERCEIRO. VALIDADE. TEORIA DA APARÊNCIA. APLICAÇÃO. 1. Cuida-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto pela ora agravante contra decisão que decretou a sua revelia nos autos da Ação Ordinária, em face de não ter reconhecido a nulidade da citação. 2. O STJ perfilha o entendimento de que é válida a citação pela via postal, com aviso de recebimento entregue no endereço correto do executado, mesmo que recebida por terceiros, o que ocorreu no caso em exame. 3. Acrescente-se, no que diz respeito ao suposto vício no ato citatório, que o STJ adota a teoria da aparência, segundo a qual se consideram válidas as citações ou intimações feitas na pessoa de quem, sem nenhuma reserva, identifica-se como representante da empresa, mesmo desprovidos de poderes expressos de representação, e assina o documento de recebimento, sem ressalvas. 4. Agravo Interno não provido. (STJ - AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1705939 2017.02.39380-8, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:22/04/2019..DTPB:.)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TERMO INICIAL DO PRAZO PARA A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ESTÁ EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Esta Turma, por ocasião do julgamento do AgRg no Ag 684.714/PR (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 5.9.2005, p. 260), proclamou: "Efetivada a penhora por oficial de justiça e dela sendo intimado o devedor, atendido estará o requisito de garantia para a oposição de embargos à execução. A eventual insuficiência da penhora será suprida por posterior reforço, que pode se dar 'em qualquer fase do processo' (Lei 6.830/80, art. 15, II), sem prejuízo do regular processamento dos embargos." A Segunda Turma, ao julgar o REsp 244.923/RS (Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 11.3.2002, p. 223), também decidiu: "Intimada a executada da penhora, a partir daí começa a correr o prazo para apresentação dos embargos do devedor. Essa penhora deve ser suficiente para a satisfação do débito, não importa. Pode ser excessiva, não importa. Pode ser ilegítima, como no caso de constrição sobre bens impenhoráveis, também não importa. Na primeira hipótese a penhora poderá ser ampliada. Na segunda, poderá ser reduzida. Na terceira, poderá ser substituída. Em qualquer dos três casos, haverá intimação do executado, mas o prazo para a apresentação dos embargos inicia-se da intimação da primeira penhora, mesmo que seja insuficiente, excessiva ou ilegítima, e não da sua ampliação, redução ou substituição." 2. Quanto à argüição de nulidade da intimação da penhora, não obstante a configuração do prequestionamento implícito, ainda assim o recurso especial não procede, por estar o acórdão recorrido, também nesse ponto, em consonância com a orientação jurisprudencial predominante neste Tribunal Superior. A Corte Especial, ao apreciar os Embargos de Divergência no REsp 156.970/SP (Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 22.10.2001, p. 261), consagrou o seguinte entendimento: "(...) é de se aplicar a teoria da aparência para reconhecer a validade da citação da pessoa jurídica realizada em quem, na sua sede, se apresenta como seu representante legal e recebe a citação, sem qualquer ressalva quanto à inexistência de poderes para representá-la em Juízo." 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 626378 2003.02.32296-3, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:07/11/2006 PG:00234..DTPB:.)
Portanto, tendo sido a carta de citação devidamente recebida (Evento 29), não há de se falar em ofensa à ampla defesa, motivo pelo qual não acolho a alegação de nulidade de citação.
(II) Da alegação de configuração de prescrição
A parte executada também sustenta a configuração de prescrição parcial do crédito tributário, pois, no caso em comento, a constituição definitiva do débito ocorreu com o vencimento da obrigação tributária, pois, se tratando o débito ora executado de lançamento por homologação, a prescrição em favor do Fisco deve ser contada a partir do momento em que o contribuinte se torna inadimplente ao deixar de efetuar o pagamento no prazo devido. Assim, o prazo prescricional iniciou-se na data da entrega da declaração ou na data de vencimento do tributo, prevalecendo a que for posterior, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. Neste sentido, as competências referentes ao período de apuração de 2014, foram definitivamente constituídas em suas respectivas datas de vencimento: 20/03/2014, 22/04/2014, 22/09/2014 e 20/10/2014, em observância ao princípio da actio nata, sendo que o Exequente teria até 20/10/2019 para dar prosseguimento no ajuizamento da presente Execução, porém, somente o fez em 14/11/2019, momento no qual o débito já havia sido alcançado pelo instituto da prescrição. Portanto, defende que, transcorrido o prazo legal antes do ajuizamento da ação correspondente, de rigor a extinção do débito, em razão de sua inexigibilidade, assim como de parte da presente Execução no tocante à CDA nº 72 4 17 008404-50, por perda do objeto.
Pois bem. Em se tratando de créditos tributários do Simples Nacional, a Lei Complementar nº 123/2006 estabeleceu, em seu art. 13, que o recolhimento dos tributos nele compreendidos deve ser feito mensalmente, devendo o contribuinte prestar, em sistema eletrônico, as informações para o cálculo simplificado do valor mensal devido (§§ 15 e 15-A do art. 18 da LC).
O recolhimento das obrigações tributárias, ademais, salvo regulamentação em sentido contrário do Conselho Gestor do Simples Nacional - CGSN, deve ocorrer até o último dia da primeira quinzena do mês subsequente àquele a que se referir (art. 21, III, da LC).
Como a constituição do crédito tributário se dá pela declaração do próprio contribuinte, impõe-se a aplicação do entendimento do STJ, firmado no REsp nº 1.120.295/SP, julgado na sistemática de recurso repetitivo, pelo qual nos tributos dessa natureza "a constituição do crédito tributário do tributo declarado, mas não pago é a data da entrega da declaração ou a data vencimento da obrigação tributária, o que for posterior".
A matéria, inclusive, já era objeto da Súmula 436, daquela Corte Superior, desde o julgamento do REsp 1.101.728/SP.
Ora, tanto a declaração mensal no site do Simples Nacional, geradora do DAS (Documento de Arrecadação do Simples), caso dos autos, quanto a Declaração Anual do Simples Nacional - DASN, hoje restrita aos MEI's, são formas de constituição do crédito tributário, por declaração do contribuinte, em tudo equiparáveis às DCTF's e GIA's, objeto de exame específico no REsp 1.120.295.
Sobre o tema, o TRF/2ª Região, já assentou:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SIMPLES E MULTAS. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 174 DO CTN. OCORRÊNCIA.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida que julgou procedentes os pedidos deduzidos nos presentes embargos à execução fiscal, que visa a nulidade da execução fiscal, em razão do reconhecimento da prescrição.
2. A controvérsia diz respeito à prescrição da cobrança de créditos decorrentes do SIMPLES Nacional e multas constantes na CDA´s abaixo, no montante originário de R$ 27.510,83 (vinte e sete mil, quinhentos e dez reais e oitenta e três centavos).
3. A apelante possuía o direito de cobrar os tributos no momento nos quais os créditos foram constituídos. Consoante estabelece o artigo 174 do CTN, a Fazenda Pública tem o prazo de 5 (cinco) anos para ajuizar a ação de cobrança do crédito tributário contados da data da sua constituição definitiva, sob pena de extinção o débito. Precedente: TRF2- AC 0151995-66.2015.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, 3ª Turma Especializada, DJ: 26.12.2019
4. No lançamento por homologação, ocorre em verdade o que se chama de "autolançamento", pelo qual o sujeito passivo, ao verificar a ocorrência do fato gerador, presta à Administração Tributária todas as informações e declarações, apura por si mesmo o valor devido e, simultaneamente, procede ao recolhimento do tributo, sendo que o Fisco apenas homologará o lançamento/pagamento feito, expressa ou tacitamente, nos termos do art. 150 do CTN.
5. A Súmula nº 436 do STJ aduz que a "entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.". Precedente: AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0014379-54.2012.4.02.5101, FERREIRA NEVES, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA, 02/03/2016. 1
6. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão da cobrança do crédito tributário, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, conta-se da data do vencimento da obrigação tributária declarada ou da data declaração, o que ocorrer por último. Precedentes: REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010; AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0006960-73.2000.4.02.5110, LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA, DJ: 17.12.2015.
7. O vencimento do último tributo ocorreu em junho/2017 e, levando em conta que prazo prescricional é de 5 (cinco) anos, conforme disposto no CTN, o prazo para a cobrança seria até junho/2012. No entanto, a Ação de Execução em epígrafe data de 14.09.2012, sendo protocolada em 05.10.2012, o que demonstra a inércia da apelante na persecução dos créditos.
8. Apelação não provida.
(TRF/2ª Região - 3ª Turma Especializada - Apelação 0509719-52.2015.4.02.5101 - rel. Des. Federal MARCUS ABRAHAM, j. em 19.06.2020)
No caso concreto, após três intimações deste Juízo, a PFN esclareceu que a data de entrega da declaração foi 15/03/2015, conforme inclusive consta no Evento 65-ANEXO1, sendo esta a data que deve ser considerada para a contagem do prazo prescricional, ao contrário do alegado pela parte executada.
Nesse contexto, tendo como termo a quo a data de entregada de declaração (15/03/2015), observa-se que não transcorreu prazo superior a cinco até o ajuizamento da ação executiva em 14/11/2019, a afastar a alegação de transcurso do lustro prescricional.
Portanto, não se verifica a ocorrência de prescrição no caso em tela.
Face ao exposto, rejeito a objeção de não-executividade.
Mantenha-se a suspensão do processo na forma do artigo 40, da Lei nº 6.830/80, conforme já decretada no Evento 42.
Intimem-se.