Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5050301-90.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
APELANTE: J QUEIROZ COMERCIO E SERVICOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): ROBERTO CRISPIM PEREIRA (OAB RJ150461)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISSQN. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. ISSQN DESTACADO. CRITÉRIO DE APURAÇÃO.
1. Remessa necessária e apelações cíveis interpostas pela impetrante e pela União em face da sentença que concedeu a segurança “para assegurar à parte impetrante o direito de apurar a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS com a exclusão dos montantes relativos ao ISSQN, garantindo-lhe, ainda, o direito de realizar compensação tributária valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A, CTN), observado o prazo de cinco anos (art. 168, I, do CTN), ficando a operação sujeita ao regramento da Secretaria da Receita Federal do Brasil”.
2. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR (Tema 69), com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”, suprimindo qualquer divergência acerca do tema. Destaque-se que o STF, "por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes".
4. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a impetrante excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
5. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
6. Deve ser aplicada, quando cabível, a modulação ao ISS, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS, sem prejuízo de nova análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.616, que trata especificamente do ISS.
7. A exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS se refere ao ISS destacado nas notas fiscais, retido pelo tomador de serviços, bem como ao ISS efetivamente recolhido pela impetrante, em consonância com o que o STF estabeleceu no Tema 69.
8. A compensação dos valores indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, na hipótese de mandado de segurança, ou a restituição/compensação na ação de procedimento comum, deve ser circunscrita de 15/03/17 à data do ajuizamento da ação, e não nos cinco anos anteriores.
9. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida. Apelação da União conhecida e desprovida. Apelo da impetrante conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer da remessa necessária e das apelações, para negar provimento ao apelo da União; dar parcial provimento à remessa necessária; e dar provimento à apelação da impetrante, reformando a sentença, para conceder, em parte, a segurança, ajustando o dispositivo para reconhecer o direito de excluir o ISSQN destacado nas notas fiscais, retido pelo tomador de serviços, bem como o ISSQN efetivamente recolhido pela impetrante, ressalvando-se que a compensação deve ser limitada a 15/03/2017, e não nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, em consonância com o estabelecido pelo STF no Tema 69, com a compensação estabelecida na forma da fundamentação, nos termos do voto da relatora. Ausente, justificadamente, a Desembargadora Federal LETÍCIA MELLO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 02 de junho de 2025.