Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5061654-88.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
APELADO: DBR ENERGIES S/A (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): GLAUCIA GODEGHESE (OAB SP207830)
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em apelação/REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO do PIS E COFINS. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA TESE DO ICMS (TEMA 69). AUSÊNCIA DE VÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DA UNIÃO. correção de erro material. possibilidade. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS DA IMPETRANTE. CORREÇÃO DE OFÍCIO DE ERRO MATERIAL quanto ao período de prescrição quinquenal.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos pela União e pela impetrante contra acórdão que, ao julgar remessa necessária e apelação em mandado de segurança, confirmou o direito da impetrante de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, reformando a sentença, em parte, para: (i) consignar, de forma expressa, quanto à compensação administrativa, a observância ao artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018; e (ii) afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não foi requerida na inicial (sentença extra-petita).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão ao aplicar a tese do Tema 69 ao ISS; (ii) analisar se houve inobservância da cláusula de reserva de plenário, prevista nos arts. 97 e 103-A, da CRFB, bem como na SV nº 10; (iii) avaliar se a pendência do julgamento do Tema 118 pelo STF demandaria o sobrestamento do feito; e (iv) examinar se a tese firmada pelo STJ no Tema 634 deveria prevalecer sobre a do Tema 69 do STF; (v) verificar a existência de erro material na fundamentação do voto.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os embargos da União são rejeitados por não evidenciarem obscuridade, omissão ou contradição. A decisão embargada fundamenta adequadamente a aplicação analógica do entendimento firmado no Tema 69 do STF ao ISS, por força da similaridade entre os tributos.
4. A pendência de julgamento do Tema 118 pelo STF não impõe o sobrestamento do processo, pois inexiste determinação expressa de suspensão, conforme entendimento do próprio STF.
5. A tese do STJ no Tema 634 encontra-se superada pela orientação firmada pelo STF no Tema 69, sendo inaplicável ao caso concreto.
6. A cláusula de reserva de plenário não é violada, pois o acórdão embargado não declarou norma inconstitucional, apenas aplicou entendimento consolidado por analogia, respaldado por precedentes do STF
7. O pedido de prequestionamento não exige a menção expressa dos dispositivos legais, bastando que a matéria tenha sido efetivamente debatida, conforme o disposto no art. 1.025 do CPC/2015.
8. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão recorrida, sendo incabível sua utilização para obter a reforma do julgado.
9. Os embargos da impetrante são acolhidos, sem efeitos modificativos, para corrigir erro material consistente na afirmação equivocada de que o ISS “deve compor” a base de cálculo do PIS e da COFINS, quando, na verdade, a Terceira Turma Especializada fixou o entendimento de que o ISS “não deve compor” tal base.
10. Corrige-se, de ofício, outro erro material referente à contagem do prazo prescricional, ajustando a redação para esclarecer que a prescrição alcança os valores anteriores a 16/08/2019, data quinquenal anterior à propositura da ação em 16/08/2024.
IV. DISPOSITIVO E TESE
11. Embargos de declaração da União conhecidos e desprovidos. Embargos de declaração da impretante conhecidos e providos.
Teses de julgamento:
1. O entendimento firmado no RE 574.706/PR (Tema 69) é aplicável por analogia à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por também se tratar de ingresso financeiro que não constitui receita do contribuinte, em razão da similaridade estrutural entre o ISS e o ICMS.
2. A pendência de julgamento do Tema 118 pelo STF não impõe o sobrestamento do processo, na ausência de determinação expressa.
3. A tese firmada pelo STJ no Tema 634 não prevalece diante da ratio decidendi firmada pelo STF no Tema 69.
4. A cláusula de reserva de plenário não se aplica à hipótese de aplicação analógica de entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral.
5. É admissível a correção de erro material em acórdão por meio de embargos de declaração, sem efeitos modificativos.
6. O prazo prescricional para fins de compensação administrativa é quinquenal, contado retroativamente da data de propositura da ação.
7. A compensação dos valores indevidamente recolhidos deve ocorrer na via administrativa, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado, conforme a legislação vigente à época do encontro de contas.
Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.022; CF/1988, art. 195, I, ‘b’.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR (Tema 69); STF, RE 592.616/RS (Tema 118); STJ, REsp 1.330.737/SP (Tema 634).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO aos embargos de declaração da impetrante e NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração da União, além de CORRIGIR, de ofício, o erro material apontado na fundamentação supra, nos termos do voto da relatora. Ausentes os Desembargadores Federais PAULO LEITE e LETÍCIA MELLO, em razão de férias, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 30 de junho de 2025.