Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5005983-29.2024.4.02.5118/RJ
RELATOR: Juiz Federal WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA
APELADO: MULTI LAVE LAVANDERIA HOSPITALAR E INDUSTRIAL LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): GUSTAVO FERNANDES DE CARVALHO (OAB RJ123451)
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 118 PENDENTE DE JULGAMENTO. RE Nº 592.696. RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. MESMA RATIO DECIDENDI. COMPENSAÇÃO. SENTENÇA EXTRA PETITA quanto À RESTITUIÇÃO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta pela União e remessa necessária contra sentença que concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS as parcelas relativas ao ISS, bem como seu direito à compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se o ISS pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) estabelecer se há direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos; e (iii) analisar se a sentença é extra petita no ponto em que reconheceu o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O STF, no RE 574.706/PR, fixou a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não constitui receita ou faturamento do contribuinte, mas apenas um valor transitório a ser repassado ao ente federativo competente.
4. Embora o Tema 69 se refira ao ICMS, há identidade de fundamentos entre este imposto e o ISS, pois ambos são tributos indiretos que não configuram receita ou faturamento do contribuinte, razão pela qual se aplica analogicamente o entendimento do STF.
5. O STJ, no Tema 634 (REsp 1.330.737/SP), considerou que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, mas esse entendimento foi superado pela tese firmada pelo STF no RE 574.706/PR.
6. O RE 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda está pendente de julgamento final, mas há precedentes do STF favoráveis à tese dos contribuintes.
7. A compensação dos valores recolhidos indevidamente deve ser realizada na esfera administrativa, conforme legislação vigente ao tempo do encontro de contas, e após o trânsito em julgado, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e do art. 26-A da Lei 11.457/2007.
8. Quanto ao reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, a sentença é extra petita, uma vez que ausente esse pedido na petição inicial, devendo ser excluída essa parcela da condenação.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Apelação da União/Fazenda Nacional e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
Teses de julgamento:
1. O RE 574706 (Tema 69) aplica-se, por analogia, ao pedido de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois idêntica a ratio decidendi.
2. A compensação, na seara administrativa, deve ocorrer após o trânsito em julgado da decisão, e observada a prescrição quinquenal, e conforme a legislação vigente à época do encontro de contas.
3. Diante da ausência de pedido quanto ao reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, a sentença é extra petita nesse ponto.
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Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, 'b'; CTN, art. 170-A; Lei nº 9.430/1996, arts. 73 e 74; Lei nº 9.250/1995, art. 39, § 4º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 574.706/PR (Tema 69), RE nº 592.616/RS (Tema 118); STJ, Súmula 213.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 17 de setembro de 2025.