Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação/Remessa Necessária Nº 5028745-02.2024.4.02.5001/ES
APELADO: SJP TRIAD LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): IGOR MONTALVAO SOUZA LIMA (OAB MG215756)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de pedido apresentado pelo apelante UNIÃO - FAZENDA NACIONAL visando ao deferimento da tutela recursal para determinar a suspensão dos efeitos da decisão recorrida e do curso deste processo até o trânsito em julgado do quanto decidido no RE 592.616.
Na origem, cuida-se de mandado de segurança nº 5028745-02.2024.4.02.5001, impetrado contra ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - VITÓRIA, no qual foi requerida a concessão de tutela de urgência para autorizar a impetrante (SJP TRIAD LTDA) a "proceder com o recolhimento da contribuição do PIS e da COFINS somente sobre o faturamento, ou seja, somente sobre as receitas decorrentes da prestação de serviços, excluídos os valores devidos a título de ISS, e, ainda, que a Autoridade Coatora se abstenha, pessoalmente ou por seus subordinados, até a decisão final do presente mandado de segurança, de exigir a inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição do PIS e da COFINS, bem como de praticar de quaisquer atos tendentes à exigência em foco, tais como a negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal, inclusão do nome da Impetrante em órgão de proteção ao crédito, inscrição em dívida ativa, ajuizamento de executivos fiscais, dentre outros".
Foi proferida sentença nos autos de origem (evento 41, SENT1), ora recorrida, conforme dispositivo abaixo transcrito:
"Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral e CONCEDO A SEGURANÇA para:
1. DECLARAR o direito da Impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN na base de cálculo dessas contribuições, considerando, para tal exclusão, os valores destacados nas notas fiscais; e
2. DECLARAR o direito da parte Impetrante (i) à compensação administrativa dos indébitos correspondentes indicados acima (itens “1”), gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação), na forma da fundamentação supra; OU (ii) o direito à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente aos indébitos gerados a partir do ajuizamento deste mandamus, na forma da fundamentação supra. "
Interposta a apelação (evento 46, APELACAO1), a União - Fazenda Nacional pretende a antecipação da tutela recursal para suspender os efeitos da sentença recorrida e o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 118, referente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 592.616).
É o relatório. Decido.
Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pelo ora apelado, por meio da qual requer a concessão da segurança para apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISS na base de cálculo dessas contribuições.
In casu, requer o apelante, União - Fazenda Nacional, em antecipação da tutela, a suspensão dos efeitos da sentença e o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 118, tendo em vista a sentença que concedeu a segurança vindicada.
A tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC.
Tecidos os parâmetros para a concessão da medida de urgência, passo a apreciá-los no caso sub judice.
Pois bem.
Ocorre que a pretensão da apelante se encontra dissociada das recentes decisões proferidas por esta Terceira Turma Especializada, reconhecendo que o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, entendimento este exemplificado pelo Acórdão abaixo transcrito:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS (TEMA 118). EXCLUSÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”. 2. Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha. 3. No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello, em decisão proferida em 17-08-2020, explicitou que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado. 4. Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017. 5. Não fazendo sentido aplicar o entendimento firmado no Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), não padecendo a sentença, portanto, de reparo nesse ponto, eis que foi reconhecida a prescrição da pretensão em relação às parcelas eventualmente devidas no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação (em 24/06/2024). 6. No que tange à compensação, deverá ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”. Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74, § 14, da Lei n.º 9.430 /96 e artigo 26-A, § 2º, da Lei n.º 11.457 /2007). In casu, o ajuizamento do presente mandado de segurança se deu em 24/06/2024, ou seja, na vigência da Lei 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei n° 11.457/2007 e inseriu o art. 26-A, o qual autoriza a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96 às compensações com débitos de contribuições previdenciárias e de terceiros, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial). Destarte, no ponto específico da compensação, a sentença merece esclarecimento, apenas para fazer consignar, de forma expressa, a observância do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018. 7. Igualmente deve ser aplicado o decidido no Tema 69 quanto ao critério de apuração. O STF assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. In casu, a exclusão do valor do ISS, destacado das notas fiscais de prestação de serviços, da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. 8. Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278). 9. Dessa forma, a sentença merece ser mantida, restando consignado, todavia, de forma expressa quanto à compensação administrativa, a observância ao artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018. No mais, a sentença deverá ser mantida integralmente. 10. Remessa necessária e conhecida e parcialmente provida. Apelação da União conhecida e desprovida. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006513-81.2024.4.02.5102, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/02/2025)
No caso dos autos, em cognição sumária, não vislumbro a existência de fundamentação relevante, tampouco o risco de lesão grave e difícil reparação.
Ante o exposto, ausente a probabilidade de provimento do recurso, INDEFIRO a tutela provisória recursal requerida pela apelante.
Intime-se a apelante para ciência da presente decisão.
Decorrido o prazo recursal, venham os autos para apreciação do recurso de apelo.