Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5002125-41.2024.4.02.5004/ES
RELATOR: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
APELADO: POLE ARMAZENS GERAIS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): MATHEUS ZOVICO SOELLA (OAB ES022646)
ADVOGADO(A): YURI ARAUJO PEREIRA DOS SANTOS (OAB ES038692)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA QUANTO A VALORES PRETÉRITOS. SENTENÇA MANTIDA.
I. Caso em exame
1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União contra sentença que julgou procedente o pedido formulado no mandado de segurança, para reconhecer o direito da Apelada de (i) excluir o ISS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS; e (ii) realizar a compensação dos valores indevidamente cobrados a esse título, acrescidos da Taxa SELIC, nos termos da legislação que rege tal instituto, especialmente o art. 74 da Lei nº 9.430/96 e as Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal", observados a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN.
II. Questão em discussão
2. As questões discutidas nestes autos são (i) a necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 118 da Repercussão Geral; (ii) a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS; (ii) o cabimento de mandado de segurança para reconhecer o direito à compensação tributária quanto aos valores indevidamente recolhidos antes da impetração; (iii) a legislação aplicável à compensação.
III. Razões de decidir
3. A pendência de julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral não autoriza a suspensão de processos que versem sobre a matéria sem que haja determinação expressa do relator do(s) recurso(s) selecionado(s) como representativo(s) da controvérsia no STF (art. 1.035, § 5º, do CPC). No RE nº 592.616, não foi determinada a suspensão dos processos que versam sobre o Tema 118 da Repercussão Geral.
4. A ratio decidendi da decisão do STF no Tema 69 da Repercussão Geral (RE 574.706, j.15/03/2017) aplica-se analogicamente à hipótese. Tanto no caso do ICMS quanto do ISS, o consumidor é o vendedor da mercadoria ou o prestador dos serviços e, independentemente de retenção na nota fiscal, os valores previamente calculados devem ser recolhidos aos cofres públicos, circulando apenas transitoriamente pela contabilidade da empresa. A inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e na Contribuição ao PIS viola o art. 195, I, da Constituição. No mesmo sentido, o entendimento desta 3ª Turma Especializada: TRF2, Apelação/Remessa Necessária, 5072273-14.2023.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal Paulo Leite, 3ª Turma Especializada, j. 19/11/2024 e TRF2, Apelação/Remessa Necessária, 5064757-06.2024.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal Marcus Abraham, 3ª Turma Especializada, j. 11/11/2024.
5. “O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF” (STJ, EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. 10/11/2021).
6. Tratando-se de mandado de segurança impetrado em 18/07/2024, o direito à compensação alcança os valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração (art. 168, I, do CTN).
7. A compensação somente pode ser feita após o trânsito em julgado e deve observar a legislação vigente na data do encontro de contas (arts. 170 e 170-A do CTN e STJ, Tema Repetitivo 345, REsp n. 1.164.452/MG, Primeira Seção, j. de 2/9/2010). Por isso, não deve haver na decisão judicial que reconhece o direito ao crédito e assegura o direito à compensação referência a nenhuma norma específica.
8. No caso, deve ser suprimida da sentença a referência à Lei nº 9.430/96.
9. O indébito deverá ser acrescido da Taxa Selic, que já compreende correção monetária e juros, desde cada pagamento indevido, até o mês anterior ao da compensação, em que incidirá a taxa de 1%, tal como prevê o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
IV. Dispositivo
8. Apelação a que se nega provimento. Remessa necessária a que se dá parcial provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária, apenas para determinar que a compensação deverá observar exclusivamente a legislação vigente na data do encontro de contas, nos termos do voto da relatora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 19 de maio de 2025.