Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5006063-17.2024.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS
APELADO: PROLOG TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): ANDRE LUIZ BATALHA ALCANTARA (OAB RJ201246)
ADVOGADO(A): HENRIQUE SAMPAIO DE AZEVEDO (OAB RJ201960)
ADVOGADO(A): ADOLPHO TOUZON DAMIAO CORDEIRO (OAB RJ202011)
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 118 PENDENTE DE JULGAMENTO. RE Nº 592.696. RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. MESMA RATIO DECIDENDI. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DESPROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. PREQUESTIONAMENTO.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta pela União e remessa necessária contra sentença que concedeu a segurança "para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Impetrante a incluir o ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar seu direito à compensação/restituição dos valores da PIS e COFINS resultantes da inclusão do ISSQN na sua base de cálculo, indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, acrescido da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido."
II. Questão em discussão
2. Discute-se a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
III. Razões de decidir
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente sobre a matéria - incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), mas não houve determinação, pelo Relator, de suspensão dos feitos que tratem do tema. Nesse contexto, não há falar em atribuição de efeito suspensivo ou sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido nos autos do RE nº 592.616, como requer a União.
4. Embora não haja pronunciamento definitivo do colegiado, o voto do relator se coaduna com a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, que, por maioria, e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, apreciando o Tema 69 em regime de repercussão geral, deu provimento ao recurso, fixando a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."
5. Em um raciocínio analógico, infere-se que, pela mesma razão que se exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor arrecadado a título de ISS, por ser distinto de faturamento ou receita, caracterizando-se como valor transitório, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
6. Embora a decisão do Supremo Tribunal Federal acerca do ICMS não tenha abordado a questão do ISS, que se encontra pendente de julgamento nos autos do RE nº 592.696, o raciocínio jurídico ali empregado deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois idêntica a ratio decidendi. O ISS, tal como o ICMS, também constitui simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.
7. Uma vez reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, faz jus a parte Impetrante à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos a tal título, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, corrigidos desde o pagamento indevido, observado o artigo 170-A, do CTN, os artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, com a redação dada pela Lei nº 13.670/2018, e demais legislação de regência à época do encontro de contas.
8. Não merece reparo a sentença que concedeu a segurança para determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar seu direito à restituição ou compensação dos valores do PIS e da COFINS resultantes da inclusão do ISS na sua base de cálculo, observada a prescrição quinquenal, aplicando-se a taxa Selic. Caso a impetrante opte pela restituição do indébito discutido nos autos, a possibilidade de restituição que se autoriza é a realizada na via judicial, mediante RPV/precatório, a ser reclamada na via judicial própria.
9. Para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida nos autos, sem a necessidade de menção expressa a todos os dispositivos de lei que fundamentam a decisão.
IV. Dispositivo e tese
10. Apelação da União/Fazenda Nacional e remessa necessária desprovidas.
Tese de julgamento:
O RE 574706 (Tema 69) aplica-se, por analogia, ao pedido de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois idêntica a ratio decidendi.
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Jurisprudência relevante citada: Tese firmada no julgamento do Tema 69 do STF; RE nº 592.696; TRF2, AC nº 5001271-57.2023.4.02.5109, 4ª Turma, Relator Desembargador Federal Luiz Antônio Soares, julgado em 14/02/20255; AC nº 5032335-85.2018.4.02.5101, 3ª Turma, Relator Desembargador Marcus Abraham, julgado em 21.10.2019; AC nº 0126376-37.2015.4.02.5101, 4ª Turma, Relator Desembargador Luiz Antônio Soares, julgado em 08.04.2021
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação da União (Fazenda Nacional), na forma da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 01 de setembro de 2025.