Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0000361-04.2012.4.02.5109/RJ
EXECUTADO: UELI LEIBACHER
ADVOGADO(A): UELI LEIBACHER (OAB RJ197255)
ADVOGADO(A): RODRIGO CEZAR FURTADO DE ALMEIDA (OAB RJ133895)
DESPACHO/DECISÃO
1) Evento 210 - Martine Edith Hugli opõe exceção de pré-executividade (evento 210), arguindo a prescrição intercorrente e a sua ilegitimidade passiva, e requerendo o levantamento da penhora que incide sobre o imóvel matriculado sob o número 16.610 do 2º. Ofício de Serviço Notarial e Registral de Resende/RJ.
A exequente manifestou-se (evento 218), defendendo a ter havido interrupção no prazo prescricional intercorrente e defendendo a regularidade da penhora.
É o Relatório. Decido.
A doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a chamada “exceção de pré-executividade”, nos próprios autos da execução fiscal, independentemente da segurança do Juízo e, por conseguinte, do oferecimento dos embargos à execução, nas restritas hipóteses de falta de condições da ação executiva e de pressupostos processuais para o desenvolvimento regular do processo, matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.
Todavia, o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca a cargo do executado, de modo a tornar evidente e flagrante o alegado, aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, burlando o remédio universal e único da ação incidental de embargos.
No presente caso, a peticionária, terceira interessada, argui, inclusive, ilegitimidade passiva para esta execução, quando não vem a ser parte no processo.
Na verdade, constata-se erro material no despacho do evento 202, que, determinando a intimação da peticionária para ciência da penhora efetivada no imóvel de matricula nº 16.610 do 2º Serviço Registral de Resende - 1ª Circunscrição da Comarca de Resende, determinou, também, sua ciência para oposição de embargos à execução. Trata-se de erro material, considerando que a peticionária não é parte executada nestes autos, sendo apenas interessada, na condição de coproprietária do imóvel penhorado. Não se lhe aplica, evidentemente, o art. 16 da Lei 6.830/80.
A própria secretaria do juízo, percebendo o erro material no despacho, fez constar no edital de intimação da peticionária/intimanda somente a ciência da penhora efetivada sobre o imóvel (eventos 203 e 204).
Dessa forma, embora o edital tenha sido expedido corretamente, visando ao saneamento do procedimento, DECLARO, de ofício, a existência de erro material no despacho do evento 202, a fim de retificar o seu teor, para que passe a ter a seguinte redação:
“Em face da situação descrita pela Sr(a). Oficial(a) de Justiça na certidão lavrada no evento 199, DETERMINO a intimação da ex-cônjuge, Sra. MARTINE EDITH HUGLI (ev. 177) para ciência da penhora efetivada no evento 169 (bem imóvel matrícula nº º 16.610 do Cartório do 2º Serviço Registral do 2º Ofício de Justiça de Resende - 1ª Circunscrição da Comarca de Resende)”.
Inobstante a exceção de pré-executividade ser modalidade excepcional de defesa do devedor, e não de terceiros estranhos à lide (para os quais a legislação processual brasileira prevê os embargos de terceiro para a defesa de bens constritos ou sob ameaça de constrição - arts. 674 a 681 do CPC), passo a analisar a arguição de impenhorabilidade do imóvel, apontado como bem de família.
A peticionária afirma que exerce suas atividades profissionais (corretagem de imóveis) somente no imóvel penhorado, sendo ele, portanto, indispensável à subsistência da unidade familiar.
A peticionária alega que, embora não formalizada a partilha judicial ou extrajudicial, o imóvel lhe foi atribuído consensualmente, o que inviabiliza a sua constrição integral.
A exequente juntou a certidão de matrícula do imóvel (evento 158, anexo 2), demonstrando que a parte coexecutada, Ueli Leibacher, então casada com a peticionária, Sra. Martine Edith Leibacher, comprou o imóvel em 19/11/2019. Sendo o executado coproprietário do bem, a penhora foi deferida e realizada em 23/09/2024.
Considerando que a peticionária afirma que está divorciada do coexecutado, mas que não se realizou a partilha de bens, e considerando que não há qualquer registro na certidão do imóvel acerca de mudança na sua titularidade, a alegação a ser enfrentada é somente a de que a penhora não poderia recair sobre a meação da peticionária.
A peticionária defende que a constrição não poderia recair sobre a sua meação.
Não procede a alegação.
A penhora de bem indivisível é permitida pela lei processual, não obstante, deve ser reservada, na alienação judicial, a porção devida ao condômino do bem, computada sobre o valor da avaliação.
É neste sentido o art. 843 do CPC (grifo nosso):
Art. 843. Tratando-se de penhora de bem indivisível, o equivalente à quota-parte do coproprietário ou do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem.
§ 1º É reservada ao coproprietário ou ao cônjuge não executado a preferência na arrematação do bem em igualdade de condições.
§ 2º Não será levada a efeito expropriação por preço inferior ao da avaliação na qual o valor auferido seja incapaz de garantir, ao coproprietário ou ao cônjuge alheio à execução, o correspondente à sua quota-parte calculado sobre o valor da avaliação.
Logo, em eventual leilão/venda direta, deverá ficar resguardada sobre o produto da arrematação a meação do cônjuge, calculada sobre o valor da avaliação (evento 169, anexo 3). Em outras palavras, em caso de alienação judicial deve ser garantido o pagamento correspondente à meação sobre a venda do bem, observando-se o valor da avaliação pelo oficial de justiça, ainda que a arrematação tenha se dado por preço inferior ao da avaliação, na forma do art. 891, parágrafo único, do CPC.
A peticionária defende a impenhorabilidade do bem, com base no art. 833, V, do CPC
Igualmente, não procede a alegação.
O invocado inciso V do art. 833 do CPC diz respeito a bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão, e não a bens imóveis.
Por outro lado, bem de família é aquele protegido pela Lei 8.009/90, que assim estabelece:
“Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.”
Veja-se que a literalidade da lei acima resguarda como impenhorável, a princípio, aquele bem imóvel de propriedade de um dos entes da entidade familiar e que sirva de residência para a família.
É sabido que a jurisprudência conferiu interpretação extensiva à regra transcrita acima para conferir a impenhorabilidade do bem de família quando resta demonstrada apenas a posse, no lugar da propriedade, desde que atendida a finalidade de moradia permanente de entidade familiar, pois tal impenhorabilidade tem como fundamento último a dignidade da pessoa humana e deve se adequar ao direito social de moradia, inscrito no art. 6º, caput, da Constituição Federal. Neste sentido, vide o REsp 1217219/PR, Rel. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 04/04/2011.
Apontar imóvel comercial como bem de família, portanto, foge completamente à finalidade do instituto.
2) Evento 191 – O coexecutado Ueli Leibacher opõe nova exceção de pré-executividade (evento 191), arguindo sua ilegitimidade passiva e a ocorrência de prescrição intercorrente.
Inicialmente, deve ser registrado que esta execução fiscal foi ajuizada pela União/FN apenas em face da empresa Ferrero Latino Americana do Brasil Indústria e Comércio de Containers Ltda, que não foi encontrada no local indicado como sendo o de sua sede (evento 8).
A ação, originalmente, foi distribuída à 1ª. Vara Federal de Resende, tendo aquele juízo, em 30/08/2016, reconhecido a dissolução irregular da empresa, e determinado a inclusão de seu diretor, Sr. Ueli Leibacher, no polo passivo (evento 49).
O coexecutado Ueli Leibacher opôs exceção de pré-executividade, arguindo: a irregularidade nas CDA’s que sustentam a ação, o não exercício da gestão da empresa, a irregularidade na constituição dos débitos e a prescrição. A exceção de pré-executividade veio a ser integralmente rejeitada pelo juiz titular da 1ª. Vara Federal de Resende, em 30/05/2017 (evento 80). Opostos embargos declaratórios pelo coexecutado, esses foram improvidos (evento 104).
Realizou-se tentativa de constrição de ativos financeiros do coexecutado, em fevereiro/2018, logrando-se bloquear apenas quantia ínfima (evento 123).
Determinada a suspensão do feito, na forma do art. 40 da Lei 6.830/80, em 26/02/2021 (evento 151).
Com a modificação da competência material da Vara Federal de Resende, nos termos da Resolução nº TRF2-RSP-2022/00034, de 04/04/2022 (evento 156), o feito veio a ser redistribuído para esta 5ª. Vara Federal de Execução Fiscal.
Em 24/05/2024, este juízo determinou a expedição de mandado de penhora do imóvel matriculado sob o nr. 16.610 no 2º. Serviço Registral de Resende/RJ – 1ª. Circunscrição daquela Comarca (evento 161).
A penhora foi realizada em 23/09/2024 (eventos 167, 169 e 179).
O coexecutado impugnou a penhora. A impugnação foi rejeitada, mantendo-se a penhora e determinando-se a intimação do ex-cônjuge do coexecutado para ciência da constrição (evento 185).
O excipiente argui sua ilegitimidade passiva e a irregularidade da CDA
Alega o excipiente que seu nome não consta das CDA’s que sustentam a execução fiscal, o que violaria o art. 2º., parágrafo 5º., da Lei 6.830/80.
O excipiente, todavia, como relatado acima, foi incluído no polo passivo desta ação com base no art. 135, III, do CPC, por força da decisão irrecorrida, proferida pela 1ª. Vara Federal de Resende, ante a dissolução irregular da empresa devedora, em 30/06/2016, (evento 49).
No que diz respeito à arguição de irregularidade das CDA’s, a alegação foi suscitada na exceção de pré-executividade oposta em 17/11/2016, e integralmente rejeitada pelo juízo da 1ª. Vara Federal de Resende, em 30/05/2017 (evento 80), estando, pois, preclusa a questão.
O excipiente argui a prescrição intercorrente
A prescrição, que é modalidade de extinção do crédito tributário, na forma do art. 156, V, do CTN, pode ser declarada de ofício pelo Juízo, na forma do art. 219, § 5º, do CPC.
O excipiente afirma ter ocorrido a prescrição, na forma do art. 40 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais – L.E.F.), que tem a seguinte redação:
“Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§4º. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)” (grifo nosso).
Assim, de acordo com o art. 40, para que seja reconhecida a prescrição intercorrente, é necessário que os autos tenham sido arquivados, em razão da não localização do devedor ou de seus bens, pelo prazo prescricional, ou seja, por 5 (cinco) anos, contados da decisão que ordenou o arquivamento.
No presente caso, a suspensão do feito, na forma do art. 40 da Lei 6.830/80, somente foi determinada em 26/02/2021 (evento 151).
Observa-se que, logo após a tentativa frustrada de citação da empresa devedora, em 02/05/2013 (evento 8), a exequente requereu o redirecionamento da execução para os seus sócios (evento 12).
Em abril/2014, foi determinada a consulta ao sistema Infojud (evento 15), o que veio a se realizar somente em fevereiro/2015 (evento 20). A exequente foi intimada em outubro/2015 (evento 32), e, em abril/2016 reiterou o pedido de redirecionamento do feito (evento 46), pedido que somente veio a ser apreciado em agosto/2016 (evento 49).
Houve oposição de exceção de pré-executividade em novembro/2016, decidida em maio/2017, e embargos declaratórios, decididos em agosto/2017 (evento 104).
A primeira diligência de constrição de ativos financeiros da parte executada somente foi realizada em fevereiro/2018 (evento 123) e a única determinação de suspensão do processo, na forma do art. 40 da Lei 6.830/80 ocorreu somente em 26/02/2021, como constou acima (evento 151).
Registre-se que a modificação de competência, que motivou a redistribuição deste feito para esta 5ª. Vara Federal de Execução Fiscal ocorreu em abril/2022 (evento 156).
Observe-se, ainda, que as intimações/tentativas de intimações das partes, na Vara Federal de Resende, se deram todas por mandado, o que acarretaram um processamento bem mais lento.
Não há que se falar em morosidade processual decorrente de desídia da exequente.
O fato é que, após a redistribuição do feito para esta 5ª.VFEF, em maio/2024, a exequente requereu a penhora do imóvel matriculado sob o número 16.610 no 2º. Ofício Registral de Resende/RJ (evento 158), o que foi deferido (evento 161) e realizado em 23/09/2024 (evento 169).
O novo entendimento consolidado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo dispõe que “não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal” (REsp 1340553/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018).
Nesse julgamento, submetido à sistemática do art. 1036 do CPC, fixaram-se as seguintes teses:
1ª) O prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço residencial fornecido;
2ª) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não decisão judicial nesse sentido (os despachos declaratórios de suspensão e arquivamento não alteram os marcos prescricionais legais), findo o prazo de 1 (um) ano, inicia-se automaticamente o prazo prescricional de 5 (cinco) anos durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual resta prescrita a execução fiscal;
3ª) A efetiva penhora é apta a afastar o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo requerendo a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens;
4ª) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245, do CPC), ao alegar a nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40, da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu, para exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
Cumpre destacar, ainda, que se trata de precedente com eficácia vinculante, nos termos do art. 927, III, do CPC.
No presente caso, pois, não há que se falar em prescrição intercorrente, tendo em vista que o processo somente foi suspenso, na forma do art. 40 da Lei 6.830/80, em 26/02/2021 e que a penhora foi realizada 23/09/2024.
Dessa forma, REJEITO a exceção de pré-executividade (evento 191).
À exequente, para promover o prosseguimento do feito, no prazo de 15 (quinze) dias.