Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 5010971-32.2019.4.02.5001/ES
APELANTE: SERGIO LUIZ DE OLIVEIRA GALVEAS (Espólio) (AUTOR)
ADVOGADO(A): EVANDRO JOSE LAGO (OAB RJ136516)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de apelação interposta por SERGIO LUIZ DE OLIVEIRA GALVEAS, ora sucedido por seu Espólio, contra a sentença (processo 5010971-32.2019.4.02.5001/TRF2, evento 46, SENT1) que julgou improcedente o pedido de revisão da renda mensal da aposentadoria por invalidez (NB 32/078.474.496-3; DIB 01/11/1988), derivada de auxílio-doença concedido em 04/04/1985, mediante a aplicação dos novos tetos estabelecidos nas Emendas Constitucionais nº 20/1998 e nº 41/2003.
O E.STJ, seguindo as premissas assentadas pela Corte Suprema no julgamento do RE 564.354/SE e considerando a disciplina legal da RMI dos benefícios concedidos antes da Constituição Federal de 1988, no presente caso o auxílio-doença, estabeleceu, no âmbito do Tema nº 1.140 dos Recursos Repetitivos, a seguinte tese: “Para efeito de adequação dos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição Federal aos tetos das Emendas Constitucionais n. 20/1998 e 41/2003, no cálculo devem-se aplicar os limitadores vigentes à época de sua concessão (menor e maior valor teto), utilizando-se o teto do salário de contribuição estabelecido em cada uma das emendas constitucionais como maior valor teto, e o equivalente à metade daquele salário de contribuição como menor valor teto."
Para elucidar melhor a questão, cumpre transcrever partes da fundamentação do voto condutor do referido acórdão proferido pela Corte Superior no julgamento do REsp nº 1957733/RS (Tema nº 1.140):
“(...)
Registro que a forma de cálculo ora em apreço esteve em vigor na legislação previdenciária desde a Lei Orgânica da Previdência Social (Lei n. 3.807/1960) até o advento da Constituição Federal de 1988, conforme disposto nos seguintes normativos: art. 23 da Lei n. 3.807/1960 (LOPS), alterada pela Lei n. 5.890/1973; arts. 26 e 28 do Decreto n. 77.077/1976 (CLPS); arts. 40 e 41 do Decreto n. 83.080/1979 (Regulamento dos Benefícios da Previdência Social); e arts. 21 e 23 do Decreto n. 89.312/1984 (CLPS).
O regramento previdenciário na sistemática definida no ordenamento anterior à Constituição de 1988 estabelecia, no cálculo da renda mensal inicial (RMI), a observância do (i) maior valor teto (Mvt), o qual correspondia ao teto do salário de contribuição, e do (ii) menor valor teto (mvt), equivalente a 50% do maior valor teto.
(...)
Observa-se, pois, que os limitadores (mvt e Mvt), juntamente com os coeficientes de cálculo, embora constituíssem elementos externos ao salário de benefício, integravam o cálculo original da renda mensal, de modo que, em respeito à ratio desenvolvida nos precedentes paradigmas do STF, não podem ser desprezados no momento da readequação aos tetos trazidos pelas ECs n. 20/1998 e 41/2003.
(...)
Com isso, para preservar o equilíbrio acima citado entre ato jurídico perfeito (da fórmula de cálculo) e o direito adquirido (ao patrimônio jurídico do segurado – o salário de benefício), é certo que não se pode excluir o mecanismo de cálculo que leva o mvt como parâmetro limitador, ao mesmo tempo em que deve ser garantida ao segurado a revisão desse limitador quando houver a revisão dos tetos.
Perceba-se que todo o raciocínio acima empregado se aplica aos segurados cujo salário de benefício tenha sofrido limitação, pelo menos, ao menor valor teto. Isso porque se o SB superasse o mvt, que correspondia à metade do Mvt, a definição da renda mensal adotaria um cálculo em duas etapas: na primeira, o equivalente ao mvt seria a primeira parcela, adicionada do coeficiente de tempo de serviço; na segunda, seria o valor excedente, de onde se extrairia a parcela adicional; ambas as parcelas formariam a renda mensal do benefício (art. 40 do Decreto n. 83.080/1979). Nesses casos, o aumento sobre o Mvt aumentaria também, automaticamente, o mvt, ampliando a esfera jurídica do beneficiário.
E a propósito de como seria, na prática, a evolução do cálculo original do benefício concedido antes da Constituição Federal e sua correspondente aplicação na adequação aos novos tetos introduzidos pelas mencionadas emendas constitucionais, transcrevo, por oportuno e esclarecedor, o seguinte trecho extraído do voto divergente proferido no Tribunal de origem (e-STJ fls. 75/77 dos citados autos):
“(...)
Para que não haja intervenção na forma de cálculo da renda mensal inicial, e para que se preserve o valor do salário de benefício, a melhor alternativa, diante da existência de proporcionalidade entre menor e maior valor-teto (um é metade do outro), é atualizar o SB até o momento da vigência das emendas constitucionais que elevaram o teto, mas preservar (atualizados) os limitadores, confrontando o SB atualizado, em mais de uma etapa, com os limitadores previstos quando da concessão do benefício, antes de apurar eventuais diferenças a pagar. Para tanto, devem ser adotados os parâmetros previstos na CLPS para o cálculo da RMI dos benefícios concedidos na sua vigência.
A questão que se coloca é saber como adotar esta solução, ao evoluir a renda mensal do benefício, passando pelo período em que vigeu o art. 58 do ADCT, que garantiu aos segurados titulares de benefícios anteriores à Constituição o recálculo de suas rendas mensais observada a equivalência em salários mínimos na data da concessão.
Ao determinar a revisão dos benefícios anteriores à Constituição, para os efeitos do art. 58 do ADCT, o legislador constituinte tomou por base não o salário de benefício, mas a renda mensal inicial dos benefícios que estavam em manutenção, vale dizer: foi a renda mensal inicial que, na data da concessão do benefício, foi transformada em salários mínimos e que permaneceu indexada até que entrassem em vigor os novos parâmetros de revisão dos benefícios voltados à preservação de seu valor real.
A renda mensal paga ao segurado veio a ser desindexada da variação do salário mínimo, e passou a ser reajustada, a contar de janeiro/1992, de acordo com os índices legais de reajuste da Previdência Social.
Importante salientar que, por esta forma de reajuste, os parâmetros intrínsecos e extrínsecos da concessão não tiveram alteração. A simples desindexação não prejudicou as proporções originárias, que podem ser restabelecidas.
A solução para aplicação dos novos tetos aos benefícios concedidos anteriormente à Constituição será submeter à equivalência salarial, ditada pelo art. 58 do ADCT, o próprio salário de benefício, convertendo-o em número de salários mínimos no mês da concessão e submetendo o valor correspondente, a contar de janeiro de 1992, às atualizações segundo os índices de reajuste da Previdência Social, até a primeira competência não prescrita, quando deverá ser recalculada a renda mensal, aplicando-se os parâmetros vigentes na data da concessão.
Considerando que o maior valor teto (MVT) correspondia ao teto para fins de pagamento (atual teto do salário de contribuição) e o menor valor teto (mVT) correspondia a 50% daquele valor, a renda mensal deve ser calculada da seguinte forma, após a confrontação do salário de benefício atualizado, com os novos tetos das ECs 20/98 e 41/2003:
I - quando o salário de benefício atualizado for igual ou inferior a 50% do teto do salário de contribuição na competência do cálculo, a renda mensal corresponderá a este valor, multiplicado pelo coeficiente de cálculo original do benefício;
II - quando o salário de benefício atualizado for superior a 50% do valor do teto do salário de contribuição, o salário de benefício deverá ser dividido em duas parcelas, a primeira igual a 50% do teto do salário de contribuição e a segunda ao valor que excede a primeira, aplicando-se, nessa hipótese:
a) à primeira parcela o coeficiente de cálculo do benefício;
b) à segunda parcela um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os grupos de 12 contribuições acima do valor correspondente a 50% do teto do salário de contribuição, respeitado o limite máximo de 80%do valor dessa parcela;
III - na hipótese do item II o valor da renda mensal será a soma das parcelas calculadas segundo "a" e "b", não podendo ultrapassar 90% do teto do salário de contribuição em cada competência. Impõe-se, portanto, nesses termos, o parcial acolhimento do recurso do INSS. Fica assegurado à parte autora optar pelos parâmetros atuais de manutenção do benefício, acaso se verifique, em execução, que a fórmula de aplicação dos novos limitadores ao benefício se revele menos benéfica que a atual. (Grifos acrescidos).
Entendimento contrário, no sentido de excluir o Mvt e o mvt do cálculo, equivaleria à aplicação das regras da Lei n. 8.213/1991 a benefício constituído sob ordem legal anterior, o que afrontaria tanto o caput do art. 103 da Lei n. 8.213/1991, pois incidiria in casu o instituto da decadência, quanto o princípio tempus regit actum, que norteia a concessão de benefícios previdenciários, expresso na jurisprudência das Cortes Superiores, resumida nas Súmulas 340 do STJ e 359 do STF, respectivamente:
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.
Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários.
Assim, ao manter os parâmetros originalmente fixados na legislação em vigor ao tempo da concessão do benefício, concernentes ao menor e ao maior valor teto, o referido voto divergente, proferido na instância de origem, observou a premissa básica fixada pela Corte Suprema no RE 564.354/SE (Tema 76), segundo a qual a adequação aos tetos das Emendas Constitucionais n. 20/1998 e 41/2003 não corresponde à alteração do ato administrativo de concessão.
Desse modo, a adequação da renda mensal dos benefícios previdenciários limitados ao teto antes da Constituição Federal aos novos tetos das citadas emendas constitucionais deve observar a aplicação do menor e do maior valor teto na forma da legislação à época em que concedido o benefício previdenciário, utilizando-se, como Mvt o teto do salário de contribuição estabelecido em cada uma das emendas constitucionais, e como mvt o equivalente à metade do maior valor teto.
(...)” - Grifou-se.
Desse modo, impende perceber que, nos termos do julgado acima mencionado (Tema nº 1.140, STJ), a necessidade de adequação dos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição Federal aos tetos das Emendas Constitucionais nº 20/1998 e nº 41/2003 se dirige aos segurados cujo salário-de-benefício tenha sofrido limitação, pelo menos, ao menor valor teto. Na prática, a evolução do cálculo original do benefício concedido antes da Constituição Federal e sua correspondente aplicação na adequação aos novos tetos introduzidos pelas mencionadas emendas constitucionais, deve observar a sistemática acima descrita, aplicando-se os parâmetros vigentes na data da concessão.
Note-se que eventuais diferenças deverão contemplar o termo inicial da prescrição quinquenal, considerando o ajuizamento da presente ação individual, em atenção à tese firmada no Tema nº 1.005 do STJ.
Quanto aos juros de mora e à correção monetária, devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, é importante registrar que a aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
Ante o exposto, remetam-se os autos à Contadoria do Tribunal para apresentar, no prazo de 5 dias, os cálculos que entende corretos quanto à readequação da aposentadoria por invalidez (NB 32/078.474.496-3; DIB 01/11/1988), derivada de auxílio-doença concedido em 04/04/1985, mediante a aplicação dos novos tetos estabelecidos nas Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/2003, nos moldes do julgamento do Tema nº 1.140 pelo STJ.
Após, intimem-se as partes para se manifestar, no prazo de 5 dias, sobre os cálculos da Contadoria.
Em tempo, defiro o pedido veiculado pela parte autora na petição de Evento 36/TRF2 (processo 5010971-32.2019.4.02.5001/TRF2, evento 36, PET1), concedendo o prazo de 30 dias para a comprovação do direito do Espólio à gratuidade de justiça. Intime-se imediatamente a parte autora acerca de tal deferimento.
Cumpridas todas as diligências, voltem os autos conclusos.