Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0001088-62.2009.4.02.5110/RJ
EXECUTADO: T.M. CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA
ADVOGADO(A): JORGE BERDASCO MARTINEZ (OAB RJ136517)
ADVOGADO(A): RAFAEL MELLO DE OLIVEIRA (OAB RJ148575)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por T.M. CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA em face de UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, por intermédio da qual pleiteia, em síntese, o sobrestamento do feito executivo, em razão da pendência de julgamento definitivo de ação declaratória nº 1022923-56.2019.4.01.3400, ajuizada na 1ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, com o escopo de discutir a inexistência da relação jurídica tributária que embasa a cobrança (Evento 139, PET1).
Relata a excipiente que houve o deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado na ação declaratória nº 1022923-56.2019.4.01.3400, razão pela qual a exigibilidade dos créditos tributários de Contribuição ao PIS e de COFINS que tiveram o ICMS indevidamente incluído em suas bases de cálculo restou suspensa.
Com base na referida decisão e no art. 151, V, do CTN, requer a suspensão da exigibilidade dos créditos e o indeferimento do pedido de penhora dos imoveis descritos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL na petição de Evento 136.
Instada a se manifestar, a UNIÃO defendeu a rejeição do pedido, defendendo a inadequação da via eleita, sob o argumento de que a comprovação da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições demanda a análise de documentação contábil, o que seria incompatível com a cognição sumária da exceção (Evento 143, PET1).
É o relatório. Passo a decidir.
Do Cabimento da Exceção de Pré-Executividade.
A doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a chamada “exceção de pré-executividade” nos próprios autos da execução fiscal, independentemente da segurança do Juízo e, por conseguinte, do oferecimento dos embargos à execução, nas restritas hipóteses de falta de condições da ação executiva e de pressupostos processuais para o desenvolvimento válido e regular do processo, matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.
Todavia, o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca a cargo do executado, de modo a tornar evidente e flagrante o alegado, aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, burlando o manejo da ação incidental de embargos.
Neste sentido é a súmula 393, do E. STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Feitas estas considerações, passo a analisar as questões apontadas no caso vertente.
Do pedido de suspensão em razão da prejudicialidade.
Pugna a executada pela suspensão da exigibilidade dos créditos cobrados na presente execução fiscal, com base na concessão de antecipada nos autos da ação declaratória nº 1022923-56.2019.4.01.3400, a qual seria prejudicial ao presente executivo fiscal, nos termos do art. 313, V, do Código de Processo Civil.
Em suma, a decisão proferida nos autos da ação declaratoria teria acarretado a suspensão da exigibilidade dos créditos cobrados, com base no art. 151, V, do CTN, e à prejudicialidade externa, nos termos do art. 313, V, do CPC.
Sobre o tema da suspensão, o art. 151, V, do Código Tributário Nacional estabelece que a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial, constitui causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Tal suspensão, quando comprovada, impede a prática de quaisquer atos constritivos e enseja a suspensão da execução fiscal, nos termos da Súmula 112 do STJ.
Contudo, para que a execução fiscal seja suspensa com base neste dispositivo, recai sobre a executada o ônus da prova de que a decisão judicial invocada:
(i) encontra-se em plena vigência e eficácia, ou seja, que não houve sua cassação ou revogação por decisão superior; e
(ii) abrange, de forma específica e inequívoca, todos os períodos, valores e o próprio título que constituem o objeto da presente Execução Fiscal.
No presente caso, a executada apenas alegou a existência da tutela concedida nos autos nº 1022923-56.2019.4.01.3400, mas não trouxe aos autos a cópia integral e atualizada da referida decisão, nem a certidão que ateste sua vigência e que comprove que o alcance da medida abarca a integralidade do débito que compõe a certidão de dívida ativa de nº 70 6 08 013999-30.
Assim, considerando que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez, certeza e exigibilidade (art. 3º da Lei nº 6.830/80), a simples alegação de existência de uma tutela judicial, desacompanhada da prova inequívoca de sua manutenção e do seu alcance sobre os créditos executados, é insuficiente para afastar a presunção legal do título executivo e paralisar a execução fiscal.
Ademais, para que haja a demonstração das alegações tecidas, é inegável a necessidade de produção de provas, dentro de um contexto de ampla defesa, o que, como visto, é incompatível com o meio de defesa eleito.
Assim, considerando a necessidade de dilação probatória, impõe-se a rejeição da alegação, devendo a executada, se assim desejar, manejar sua pretensão por meio de embargos, mediante garantia integral do juízo.
A título ilustrativo, segue recente julgado do STJ:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Em que pese o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), no caso concreto, a análise de nulidade do título executivo ou do excesso de execução decorrente da alegada inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS transborda os limites da via escolhida de exceção de pré-executividade, porquanto demanda dilação probatória.
2. Considerando a premissa fática assentada pelo Tribunal de origem, de que não houve comprovação de plano se a CDA integra a parcela de débito declarada inconstitucional, incabível a exceção de pré-executividade, haja vista que, para dimensionar o valor a ser excluído da execução, seria necessária a dilação probatória.
3. Nesse contexto, conforme a jurisprudência, "a questão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é matéria aferível em sede de exceção de pré-executividade" (AgInt no REsp n. 2.051.709/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023).
4. Recurso especial provido”.
(REsp n. 2.200.636/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 28/4/2025.)
Nesta toada, não se mostra cabível o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução, considerando que esta condicionada à existência de prova inequívoca, a cargo do executado, sobre o alegado, de modo a ser aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, que elegeu a via da ação incidental dos embargos para veiculação da matéria de defesa.
Portanto, na hipótese dos autos, até o presente momento, a dívida permanece hígida e exigível, devendo o feito prosseguir regularmente.
Pelo exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, diante da inadequação da via eleita.
Sem condenação em honorários advocatícios.
REMETAM-SE os autos à parte exequente, para que, no prazo de 20 (vinte) dias, traga aos autos certidão de onus reais atualizada dos imóveis em relação aos quais requer a penhora.
Após, VOLTEM-ME conclusos.
P.I.