Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2669937/RJ (2024/0218258-3)
RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
AGRAVANTE: DROGARIAS PACHECO S/A
ADVOGADOS: WOLMAR FRANCISCO AMELIO ESTEVES - PR034813
DANILO MARTINS COSLOPO - SP400423
FELIPE POLTRONIERI SCANDIUZZI - SP288730
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por DROGARIAS PACHECO S/A, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado no art. 105, a e c, III, da CF, manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (fls. 955-956): APELAÇÕES. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. DEDUÇÃO APLICÁVEL AO LUCRO TRIBUTÁVEL. LIMITES LEGAIS CALCULADOS SOBRE O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO PELO CONTRIBUINTE. 1. Trata-se de remessa necessária, de recurso de interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e recurso adesivo interposto pela DROGARIAS PACHECO S. A. E SUAS FILIAIS em face de sentença que concedeu, em parte, a segurança, para garantir à impetrante o direito de deduzir as despesas incorridas com o PAT do lucro tributável (não do imposto devido), conforme previsto no art.1º da Lei nº 6.321/1976; para que seja considerado o adicional aplicado sobre o imposto de renda para efeitos de apuração do limite de dedução de 4% disposto na Lei 9.532/97;e, ainda, desconsiderados os limites de dedução trazidos pelo Decreto nº 10.854/2021; e, por conseguinte, o direito à compensação dos créditos decorrentes dos valores indevidamente recolhidos, descontado o lapso prescricional e acrescidos de correção pela Taxa Selic. 2. A Lei nº. 6.321/76 autorizou as pessoas jurídicas a deduzirem de seu lucro tributável o dobro das despesas incorridas com o custeio do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Embora a dedução seja calculada sobre o lucro tributável, a Lei 9.532/97 determinou a observância do limite de 4% sobre o valor do imposto de renda devido pela empresa, se considerado o programa isoladamente, e a 10% do mesmo montante, se consideradas as deduções decorrentes do PAT somadas às deduções relacionadas à Lei nº. 6.297/75. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, embora a dedução do PAT recai sobre o lucro tributável, os arts. 5º e 6º, I, da Lei n. 9.532/97 claramente dispõem que o limite da dedução recai sobre o imposto de renda devido, visto que, ainda consoante o entendimento da Corte Superior, trata-se de duas coisas distintas: o cálculo do benefício (lucro tributável) e o limite do benefício (imposto de renda devido). 4. O Decreto nº 10.854/2021, ao alterar o Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 9.580/2018), estabeleceu restrições ao benefício fiscal não previstas na Lei nº. 6.321/76, em manifesta ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º caput, e artigo 150, I, da Constituição Federal; art. 97 do CTN), tendo em vista que o decreto regulamentar não pode inovar no ordenamento jurídico estabelecendo direitos e obrigações não previstas em lei. 5. A Lei nº. 6.321/76 somente passou a delegar ao Poder Executivo a regulamentação do benefício fiscal aqui discutido com a edição da Medida Provisória n. 1.108/2022, publicada no DOU em 28/03/2022, posteriormente convertida na Lei nº 14.442/2022. De fato, a MP n. 1.108/2022 alterou a redação do art. 1º da Lei nº. 6.321/76 para autorizar o Presidente da República a, mediante decreto, estabelecer a forma e os limites para a dedução das despesas do PAT no lucro tributário. Não obstante isso, o Decreto n. 10.854/2021 é anterior à deslegalização das condições e limites da dedução fiscal, que passou a ser admitida apenas após a publicação da MP n. 1.108/2022. Portanto, o artigo 186 do Decreto n. 10.854/2021 não tinha fundamento legal ao ser editado, sendo nulo desde a sua origem, cumprindo ressaltar que nem a referida Medida Provisória nem a lei resultante de sua conversão convalidaram as disposições do Decreto n. 10.854/2021, que impôs restrições à dedução fiscal das despesas com o PAT sem aparo legal. 6. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. 7. Com relação ao pedido de restituição via mandado de segurança, adotava o entendimento de que a restituição somente poderia ocorrer na seara administrativa, com força na legislação de regência, que admite o pedido de restituição administrativa (arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 66, §§ 2º e 3º da Lei 8.383/91), considerando a vedação dos enunciados nº 269 e 271 do STF e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022). 8. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal. 9. Considerando que, em sua conclusão jurídica, o recente precedente não foi expresso quanto à possibilidade de restituição via precatórios de valores pretéritos à impetração e, consequente, quanto à superação de seus enunciados 269 e 271, interpreto-o em consonância com os referidos enunciados, concluindo que o contribuinte pode, ainda que em sede de mandado de segurança, optar pela repetição de indébito, observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa. 10. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos. 11. Remessa necessária e apelações desprovidas. Em seu recurso especial de fls. 1.012-1.032, sustenta a parte recorrente suposta violação, pelo Tribunal de origem, ao art. 4-A, I, da Lei n. 13.874/19, ao alegar que: "30. A violação à Lei (inciso I, do artigo 4º, da Lei de Liberdade Econômica) ocorre uma vez que a limitação ocasiona tratamento diferenciado entre as empresas lucrativas e não lucrativas. Da maneira como está o r. acórdão recorrido, tem-se que ele acaba por privilegiar somente as empresas lucrativas, uma vez que as deficitárias, por não possuírem lucro (ou lucro igual a zero) não usufruem da dedução em dobro dos gastos com o PAT. [...] 35. Diante do exposto, fácil concluir que qualquer teto limitador estipulado na dedução com as despesas incorridas com o PAT mitigam o benefício em si, ou, pior: ambientam uma predileção na fruição da dedução às empresas lucrativas em detrimento das que apuraram prejuízo, malferindo inciso I, do artigo 4º, da Lei nº 13.874/19, que impõe um tratamento isonômico entre os agentes econômicos." (fls. 1.021-1.023). Ademais, aduz haver divergência jurisprudencial no tocante à questão em testilha diante do entendimento proferido no acórdão recorrido e no paradigma apresentado, julgado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. O Tribunal de origem, às fls. 1.107-1.108, inadmitiu o recurso especial sob o seguinte fundamento: "O recurso especial deve ser inadmitido, uma vez que o acórdão vergastado, a princípio e em juízo de delibação, parece não destoar da linha do Superior Tribunal de Justiça, consoante o(s) aresto(s) abaixo reproduzido(s): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO RELEVANTE. INTEGRAÇÃO DO JULGADO. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. ART. 1º DA LEI 6.321/76. FORMA DE CÁLCULO. DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL DA EMPRESA E NÃO SOBRE O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO. REFLEXO NO CÁLCULO DO ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA, AFASTANDO A VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. 3º, § 4º, DA LEI 9.249/95. LIMITAÇÃO DA DOBRA A 4% DO IMPOSTO DE RENDA DEVIDO E NÃO A 4% DO LUCRO TRIBUTÁVEL. 1. Tendo o recurso sido interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. 3. Este Tribunal Superior já se pronunciou no sentido de que conquanto "esta Corte tenha posicionamento no sentido de que a dedução do dobro das despesas comprovadamente gastas com o Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT deve se dar por sobre o lucro tributável (e não por sobre o imposto de renda devido), diferentemente, a limitação da dobra deve obedecer ao limite de 4% (quatro por cento) do imposto de renda devido e não a 4% do lucro tributável. Isto porque tal limite está expresso nos arts. 5º e 6º, I, da Lei n. 9.532/97" (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.926.785/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 02/03/2022). 4. Na espécie, o acórdão embargado deve ser integrado para constar que o provimento do recurso especial refere-se à declaração do direito da parte impetrante de calcular o incentivo fiscal, relacionado ao desconto em dobro das despesas com o PAT, sobre o lucro da empresa, chegando-se, assim, ao lucro real sobre o qual é calculado o adicional do imposto de renda, aplicando-se a limitação de 4% (quatro por cento) sobre o total do imposto de renda devido, após a inclusão do adicional. 5. Embargos de declaração acolhidos, com fins integrativos. (STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1971496 RS 2021/0351908-5, Data de Julgamento: 23/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022) 'AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. ART. 1º, DA LEI N. 6.321/76. FORMA DE CÁLCULO. DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL DA EMPRESA E NÃO SOBRE O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO, O QUE REFLETE NO CÁLCULO DO ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA, AFASTANDO A VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. 3º, §4º, DA LEI N. 9.249/95. LIMITAÇÃO DA DOBRA A 4% DO IMPOSTO DE RENDA DEVIDO E NÃO A 4% DO LUCRO TRIBUTÁVEL. 1. Muito embora esta Corte tenha posicionamento no sentido de que a dedução do dobro das despesas comprovadamente gastas com o Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT deve se dar por sobre o lucro tributável (e não por sobre o imposto de renda devido), diferentemente, a limitação da dobra deve obedecer ao limite de 4% (quatro por cento) do imposto de renda devido e não a 4% do lucro tributável. Isto porque tal limite está expresso nos arts. 5º e 6º, I, da Lei n. 9.532/97. 2. Se o artigo 1º, da Lei nº 6.321/76, é claro no sentido de que a dedução do PAT recai sobre o lucro tributável (não tendo sido revogado no ponto pela legislação posterior, pois a Lei n. 9.532/97 tratou apenas dos limites e não da base de cálculo do benefício), os arts. 5º e 6º, I, da Lei n. 9.532/97, são claros no sentido de que o limite da dedução recai sobre o imposto de renda devido. São duas coisas distintas: o cálculo do benefício (lucro tributável) e o limite do benefício (imposto de renda devido). 3. Agravo interno do PARTICULAR não provido.' (STJ. AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.926.785/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 2/3/2022.) Nos termos do Enunciado nº 83, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, 'não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida'. Referido enunciado, pelas mesmas razões, é suficiente para obstar o recurso interposto com base no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, quando a pretensão da parte recorrente for contrária ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como na presente hipótese." Em seu agravo, às fls. 1.134-1.152, a parte agravante reitera os argumentos apresentados quando da interposição da recurso especial. Requer, ao fim, que seja conhecido do agravo em recurso especial para conhecer do recurso especial e, no mérito, provê-lo. Ausência de apresentação de contrarrazões pela parte agravada (fl. 1.165). É o relatório. De pronto, verifico a existência dos requisitos intrínsecos de admissibilidade relativos à regularidade formal do agravo em recurso especial interposto e à tempestividade. No entanto, quanto aos requisitos extrínsecos, entendo que não houve ataque específico no tocante ao fundamento apresentado na decisão de inadmissibilidade do recurso especial, qual seja: I) "Nos termos do Enunciado nº 83, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, 'não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida'. Referido enunciado, pelas mesmas razões, é suficiente para obstar o recurso interposto com base no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, quando a pretensão da parte recorrente for contrária ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como na presente hipótese." (fl. 1.108). Tem-se que, nos argumentos formulados, deixou-se de apontar precedentes aptos e contemporâneos à finalidade pretendida de demonstrar que o entendimento exposto na referida decisão não está pacificado no sentido do acórdão recorrido, ou que os precedentes utilizados não se aplicam, sob razões fundantes, ao caso sob exame. Assim, ao deixar de infirmar a fundamentação do juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, a parte agravante fere o princípio da dialeticidade e atrai a incidência da previsão contida nos arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não se conhece de agravo em recurso especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". Também incide, à espécie, a exegese do enunciado 182 da Súmula do STJ, que reza: "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 4. A falta de efetivo combate de quaisquer dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do respectivo agravo, consoante preceituam os arts. 253, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 932, III, do Código de Processo Civil e a Súmula 182 do STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.419.582/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14/3/2024) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do agravo em recurso especial. Publique-se. Intime-se. Relator
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA