Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
PROCEDIMENTO COMUM Nº 5001319-61.2024.4.02.5115/RJ
AUTOR: TOPOSAT AMBIENTAL LTDA
ADVOGADO(A): NATALIA FEITOSA BELTRAO DE MORAIS (OAB MS013355)
DESPACHO/DECISÃO
TOPOSAT AMBIENTAL LTDA. propõe ação de procedimento comum em face do INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE - ICMBIO com o objetivo de obter o pagamento de valores devidos pela prestação de serviços técnicos de engenharia em regime de empreitada por preço unitário, referentes aos Contratos nº 39/2015, 40/2015, 43/2015 e 44/2015, além de indenização por lucros cessantes e multa compensatória por inadimplemento contratual.
Relata que em 22/06/2015 as partes firmaram quatro contratos administrativos para prestação de serviços técnicos em Parques Nacionais localizados nos estados de Mato Grosso, São Paulo, Rio de Janeiro e Mato Grosso do Sul.
Sustenta que executou os serviços contratados, mobilizando equipes e maquinário, mas que o réu impôs dificuldades na aceitação dos trabalhos, realizou pagamentos em atraso e não quitou diversas notas fiscais emitidas.
Alega ainda que peças técnicas relacionadas aos trabalhos executados não foram aceitas pelo requerido, impedindo a fiscalização e consequentemente a emissão de notas fiscais e o recebimento pelos serviços prestados.
Afirma que em 17/05/2016 recebeu notificação para suspensão das atividades, sendo os trabalhos retomados somente em junho de 2016. Informa que o prazo de vigência dos contratos, de 60 meses, encerrou-se em 22/06/2020.
Pede a condenação do réu ao pagamento de: (i) atualização monetária e encargos moratórios sobre notas fiscais pagas em atraso; (ii) notas fiscais emitidas e não quitadas, com os respectivos encargos; (iii) valores devidos por trabalhos entregues mas pendentes de autorização para emissão de notas fiscais; (iv) indenização por lucros cessantes; e (v) multa compensatória pelo inadimplemento contratual. Atribui à causa o valor de R$ 2.398.783,44.
O réu apresenta contestação (evento 12).
Em preliminar, alega a incompetência deste Juízo Federal sob o argumento de que a autora estaria em recuperação judicial, conforme processo nº 0151873-29.2009.8.26.0100 em trâmite no Tribunal de Justiça de São Paulo, sendo a competência da Justiça Estadual para tratar de falências e recuperações judiciais.
No mérito, sustenta que o regime de execução dos contratos era por preço unitário, com pagamento apenas pelas quantidades efetivamente executadas. Afirma que a retenção de créditos é legítima para ressarcir eventuais prejuízos causados à Administração, nos termos dos artigos 79, I, e 80, IV, da Lei nº 8.666/93.
Argumenta que produtos entregues pela autora relativos ao Contrato nº 40/2015 não foram integralmente aceitos pela área finalística. Defende que a alegação de atraso no pagamento não é suficiente para comprovar responsabilidade da Administração, sendo necessário demonstrar ausência de justo motivo para o não pagamento no prazo estipulado.
Rejeita a indenização por lucros cessantes, alegando que a rescisão contratual foi legítima. Informa que a análise das peças técnicas está em andamento e que complementará a instrução processual no curso da demanda.
Pede a improcedência da ação ou, se procedente, que o valor devido seja fixado apenas em fase de liquidação, com dedução de possíveis débitos da autora.
A autora apresenta réplica (evento 19).
Contesta a preliminar, afirmando que não está em recuperação judicial, mas apenas figura como credora no processo nº 0151873-29.2009.8.26.0100. Reafirma a competência da Justiça Federal, dada a natureza autárquica do réu. Aponta que os contratos elegeram expressamente o foro da Justiça Federal da Subseção Judiciária de Teresópolis.
No mérito, sustenta que cumpriu suas obrigações contratuais, executando os serviços conforme estipulado e emitindo as respectivas notas fiscais. Alega que o réu impôs dificuldades na aceitação dos serviços, realizou pagamentos em atraso e não quitou diversas notas fiscais. Afirma que a reprovação de determinados serviços e a exigência de refazimento de outros foram realizadas de forma arbitrária e sem a devida fundamentação técnica.
Sustenta que o requerido não impugnou especificamente os fatos e valores relativos aos Contratos nº 39/2015, 43/2015 e 44/2015, configurando confissão ficta. Argumenta que jamais houve rescisão contratual, mas sim o encerramento da vigência em 22/06/2020, de modo que são devidos lucros cessantes pela paralisação unilateral dos trabalhos. Reitera que o valor total pendente pelos serviços executados é de R$ 2.398.783,44.
Proferida decisão (evento 26) determinando que a autora apresentasse diversos esclarecimentos e documentos.
A autora apresenta manifestação (evento 39).
Afirma que os documentos apresentados pelo ICMBIO são genéricos e insuficientes. Reitera que o réu não impugnou os Contratos nº 43/2015 e 44/2015, e pede o julgamento parcial de mérito. O valor pendente para estes contratos é de R$ 795.127,27.
Detalha que o valor pendente para o Contrato 40/2015 é de R$ 86.948,21. Para o Contrato3 9/2015, o valor pendente é deR 1.516.707,96.
Esclarece que os lucros cessantes buscam uma projeção patrimonial, pois os contratos foram paralisados unilateralmente e não rescindidos.
Propõe a delimitação das questões de fato como já comprovadas. Alega que a única questão controversa que exige prova pericial é a quantificação dos lucros cessantes.
Pede o julgamento antecipado do mérito ou, subsidiariamente, o julgamento parcial.
Decido.
Trata-se de ação de cobrança cumulada com ação indenizatória, que objetiva obter o pagamento de valores devidos pela prestação de serviços técnicos de engenharia em regime de empreitada por preço unitário, referentes a diversos contratos administrativos, além de indenização por lucros cessantes e multa compensatória por inadimplemento contratual.
Das questões processuais.
Da preliminar de incompetência do Juízo Federal.
O réu alega a incompetência deste Juízo Federal sob o argumento de que a autora estaria em recuperação judicial, conforme processo nº 0151873-29.2009.8.26.0100 em trâmite no Tribunal de Justiça de São Paulo, sendo a competência da Justiça Estadual para tratar de falências e recuperações judiciais.
Mediante consulta à página do TJ-SP é possível verificar que a autora não figura como falida ou recuperanda no processo nº 0151873-29.2009.8.26.0100, mas apenas como credora de uma das sociedades falidas:
Assim, não há que se falar em incompetência deste Juízo.
O artigo 109, inciso I, da Constituição Federal estabelece que compete aos juízes federais processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal sejam interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes.
O réu, INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE - ICMBIO, é autarquia federal, o que atrai inequivocamente a competência da Justiça Federal.
Ademais, os contratos firmados entre as partes elegeram expressamente o foro da Justiça Federal da Subseção Judiciária de Teresópolis para dirimir as questões decorrentes da execução contratual, conforme Cláusula Décima Sexta dos instrumentos contratuais (eventos 1.4 a 1.7).
E, ainda que confirmado o cenário de recuperação judicial da parte autora, não há embasamento legal para o reconhecimento da incompetência deste juízo para ação de conhecimento que visa a cobrança de crédito da empresa recuperanda.
Portanto, rejeito a preliminar de incompetência.
Das questões de fato controvertidas.
Compulsando os autos, verifica-se que a parte ré não impugna a existência dos contratos administrativos nº 39/2015, 40/2015, 43/2015 e 44/2015, firmados em 22/06/2015, com vigência de 60 meses, encerrando-se em 22/06/2020.
Também é incontroverso que os contratos foram executados sob o regime de empreitada por preço unitário, com pagamento pelas quantidades efetivamente executadas conforme os preços unitários previamente pactuados.
Não há controvérsia quanto ao fato de que em 17/05/2016 houve determinação de suspensão das atividades, sendo os trabalhos retomados em junho de 2016.
Resta controvertido:
1. Se a autora executou integralmente os serviços conforme as especificações contratuais ou se houve irregularidades que justificassem a rejeição de produtos entregues;
2. Quais notas fiscais foram pagas em atraso, os respectivos valores e o montante devido a título de encargos moratórios;
3. Quais notas fiscais foram emitidas e não quitadas, os respectivos valores e os encargos moratórios decorrentes do atraso;
4. Quais trabalhos foram efetivamente executados e entregues, mas pendem de autorização para emissão de notas fiscais, os respectivos valores e a legitimidade da recusa do réu em autorizar a emissão;
5. Se houve rescisão contratual ou apenas encerramento da vigência em 22/06/2020;
6. Se a paralisação dos trabalhos decorreu de conduta imputável ao réu;
7. O montante dos lucros cessantes em razão da paralisação dos contratos;
8. Se houve inadimplemento contratual por parte do réu que justifique a aplicação de multa compensatória e o respectivo valor.
Das questões de direito relevantes.
As principais questões de direito a serem enfrentadas são:
1. A aplicabilidade dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato aos contratos administrativos;
2. A interpretação das cláusulas contratuais, especialmente aquelas relativas ao regime de execução por preço unitário, prazos de pagamento e procedimentos de fiscalização;
3. A legitimidade da retenção de pagamentos pela Administração Pública com fundamento nos artigos 79, I, e 80, IV, da Lei nº 8.666/93, e os requisitos para sua aplicação;
4. A responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento de serviços efetivamente prestados, mesmo diante de alegadas irregularidades na execução;
5. A aplicabilidade do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa;
6. Os critérios para fixação de atualização monetária e encargos moratórios nos contratos administrativos;
7. Os requisitos para configuração e quantificação de lucros cessantes em contratos administrativos;
8. A aplicabilidade de multa compensatória por inadimplemento contratual da Administração Pública e os critérios para sua fixação, à luz do artigo 55, inciso VII, da Lei nº 8.666/93 e da Cláusula Décima Quinta dos contratos firmados.
Do saneamento do processo.
Fixam-se como incontroversos os seguintes fatos:
1. A celebração dos Contratos nº 39/2015, 40/2015, 43/2015 e 44/2015 em 22/06/2015, com vigência de 60 meses, encerrando-se em 22/06/2020;
2. O regime de execução dos contratos por preço unitário, com pagamento pelas quantidades efetivamente executadas;
3. A determinação de suspensão das atividades em 17/05/2016 e retomada dos trabalhos em junho de 2016.
Nos termos do artigo 373 do Código de Processo Civil, distribui-se o ônus da prova da seguinte forma:
À autora compete provar:
1. A execução dos serviços conforme as especificações contratuais;
2. A entrega de produtos e peças técnicas;
3. A emissão de notas fiscais e as respectivas datas;
4. Os valores devidos por serviços executados e não pagos;
5. O montante dos lucros cessantes e o nexo causal entre a conduta do réu e os prejuízos alegados.
Ao réu compete provar:
1. As irregularidades que justificaram a rejeição de produtos entregues pela autora;
2. A legitimidade da retenção de pagamentos;
3. Os pagamentos efetivamente realizados, as respectivas datas e os descontos efetuados;
4. A existência de prejuízos causados à Administração que justifiquem compensação com créditos da autora;
5. A eventual rescisão contratual e sua legitimidade.
Da necessidade de produção de provas.
A complexidade da matéria, especialmente no que se refere à verificação dos serviços efetivamente executados, à análise das notas fiscais e à quantificação dos valores devidos, exige a produção de prova pericial contábil.
Defiro a realização de perícia contábil, devendo ser nomeado perito pela Secretaria do Juízo.
Os quesitos a serem respondidos pelo perito são os seguintes:
a) Qual o valor global estimado de cada um dos Contratos nº 39/2015, 40/2015, 43/2015 e 44/2015, conforme previsto nos instrumentos contratuais?
b) Quais notas fiscais foram emitidas pela autora em decorrência dos Contratos nº 39/2015, 40/2015, 43/2015 e 44/2015, indicando o número, data de emissão, valor e respectivo contrato ao qual se vinculam?
c) Das notas fiscais relacionadas no quesito anterior, quais foram pagas pelo réu, indicando os respectivos valores pagos e as datas dos pagamentos?
d) Houve atraso no pagamento de alguma das notas fiscais emitidas? Em caso positivo, identifique quais notas fiscais foram pagas em atraso, indicando o prazo contratual para pagamento, a data em que o pagamento deveria ter sido efetuado e a data do efetivo pagamento.
e) Calcule o valor da atualização monetária e dos encargos moratórios devidos em razão do pagamento em atraso das notas fiscais identificadas no quesito anterior, observando os critérios estabelecidos na Cláusula Décima Quarta, itens 20 e 21, dos contratos firmados entre as partes.
f) Quais notas fiscais foram emitidas pela autora mas não foram quitadas pelo réu? Identifique o número, data de emissão, valor e contrato a que se referem, calculando o valor da atualização monetária e dos encargos moratórios devidos até a presente data, observando os critérios contratuais.
g) Com base na documentação dos autos, especialmente nas planilhas, relatórios fotográficos e demais documentos apresentados pela autora nos links indicados, é possível identificar serviços executados e entregues pela autora que não foram objeto de emissão de notas fiscais? Em caso positivo, identifique tais serviços, os respectivos valores com base nos preços unitários pactuados nos contratos, aplicando a atualização monetária e os encargos moratórios devidos.
h) Qual o valor total pago pelo réu à autora em decorrência dos Contratos nº 39/2015, 40/2015, 43/2015 e 44/2015, considerando todos os pagamentos efetivamente realizados?
i) Qual o valor total devido pelo réu à autora, considerando (i) as notas fiscais pagas em atraso com os respectivos encargos moratórios, (ii) as notas fiscais emitidas e não quitadas com os respectivos encargos moratórios e (iii) os serviços executados e entregues mas que não foram objeto de emissão de notas fiscais, com os respectivos encargos moratórios?
j) É possível, com base na documentação dos autos, quantificar os lucros cessantes em razão da paralisação dos contratos? Em caso positivo, apresente memória de cálculo detalhada. Em caso negativo, indique quais elementos seriam necessários para tal quantificação.
As partes poderão apresentar quesitos complementares no prazo de 15 dias após a intimação da nomeação do perito.
Providencie a Secretaria a designação de perito contador para realização da perícia.
Indefiro, neste momento, a produção de prova testemunhal, uma vez que a controvérsia versa essencialmente sobre questões técnicas e documentais que serão esclarecidas pela perícia. Caso, após a apresentação do laudo pericial, as partes demonstrem a necessidade de oitiva de testemunhas para esclarecimento de pontos específicos, a questão será reanalisada.
Intimem-se as partes para apresentação de quesitos e indicação de assistentes no prazo de 15 (quinze) dias.
Poderão as partes, no mesmo prazo, apresentar documentação superveniente relevante para elaboração do laudo e julgamento da lide.
Após a apresentação dos quesitos, intime-se o perito para apresentar proposta de honorários. O adiantamento dos honorários caberá à autora.
Apresentada a proposta de honorários pelo perito, dê-se vista às partes.
Nada impugnado, a autora deverá comprovar o depósito dos honorários do perito.
Comprovado o depósito, intime-se o perito para apresentação do laudo pericial no prazo de 30 (trinta) dias.
Apresentado o laudo, expeça-se alvará para pagamento dos honorários periciais, ficando ciente o perito de que deverá se manifestar ou oferecer laudo complementar se a instrução do processo assim o requerer.
Em seguida, dê-se vista do laudo às partes por 15 (quinze) dias.
Tudo cumprido, venham conclusos para deliberação acerca da necessidade de produção de provas adicionais.