Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5001268-63.2022.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: VISION MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
ADVOGADO(A): NIDIA REGINA DE LIMA AGUILAR FERNANDES (OAB RJ040474)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de execução fiscal proposta pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS em face de VISION MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA, objetivando cobrança de crédito não tributário no valor de R$168.334,00(cento e sessenta e oito mil e trezentos e trinta e quatro reais).
A Exequente requer, na peça de evento 29, a inclusão das sociedades Orion Promoções e Representações Ltda. (CNPJ 08.492.453/0001-94), AP Areal Participações Ltda. (CNPJ 01.870.896/0001-22) e Assistência Médica Global – Ameg Ltda. (CNPJ 32.266.698/0001-88) no polo passivo da presente execução, com o consequente bloqueio de valores via SISBAJUD, com base em indícios de formação de grupo econômico e de confusão patrimonial.
Alega que, apesar das tentativas de constrição via SISBAJUD terem se revelado infrutíferas, a devedora originária, Vision Med Assistência Médica Ltda., permanece em plena atividade, recebendo mensalidades de seus clientes por meio de boletos bancários. Afirma, ainda, que a movimentação financeira estaria sendo realizada por meio das empresas coligadas, em provável manobra para frustrar a execução, caracterizando o abuso da personalidade jurídica.
Vieram-me os autos conclusos.
É o relatório.
Decido.
De início, impende consignar que as disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às execuções destinadas à cobrança de créditos de natureza jurídica não tributária, como é o caso dos autos. Neste sentido está o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. MULTA ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO POR SUCESSÃO. EMPRESA INCORPORADORA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL E LEI DAS SAS. COMPATIBILIDADE COM ART. 133 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NÃO ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
1. Discute-se nos autos a possibilidade de redirecionamento de dívida de natureza não tributária (multa administrativa) à empresa que incorporou a sociedade executada.
3. A jurisprudência consolidada nas Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal é no sentido de que, em razão da natureza jurídica não tributária da multa administrativa, as disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às execuções destinadas à cobrança de tais créditos.
4. O entendimento firmado pelo Tribunal de origem não destoou da jurisprudência desta Corte, pois, ao manter o redirecionamento da execução de dívida não tributária, o fez com fundamento na legislação civil e na responsabilidade do terceiro nas hipóteses de sucessão empresarial, como a incorporação ocorrida na espécie.
(...) Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1407182/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015)
Desta forma, a responsabilidade por sucessão empresarial relativa a débito de natureza não tributária para fins civis, deve ser aferida com base na disciplina normativa referente à alienação do estabelecimento comercial, assim estabelecendo os artigos 1.142, 1.145 e 1.146 do Código Civil:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
§ 1º O estabelecimento não se confunde com o local onde se exerce a atividade empresarial, que poderá ser físico ou virtual.
(...)
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Nos termos da previsão do artigo 1.146, do Código Civil, a responsabilidade por sucessão de empresas ocorrerá quando houver a transferência formal do estabelecimento comercial, sendo também admitida quando houver indício de fraude cuja finalidade seja prejudicar credores.
A pretensão da ANS encontra respaldo, ainda, no art. 50 do Código Civil, segundo o qual:
“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou de sócios da pessoa jurídica.”
No mesmo sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região – TRF2 tem admitido a responsabilização solidária de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, quando demonstrados fortes vínculos societários, coincidência de sede e atividades correlatas, a evidenciar confusão patrimonial ou fraude à execução (v.g., TRF2, AI 0006522-21.2018.4.02.0000; AI 0008885-15.2017.4.02.0000; AI 0015716-26.2010.4.02.0000).
Ademais, por se tratar de execução de crédito não tributário, a aplicação subsidiária das disposições da Lei nº 6.830/80 é admitida, especialmente no que tange aos meios executivos disponíveis, incluindo-se a responsabilização de terceiros por força de grupo econômico de fato.
Outrossim, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a caracterização da sucessão empresarial de fato não exige a comprovação formal da transferência de bens, direitos e obrigações à nova sociedade, admitindo-se sua presunção quando os elementos indiquem que houve o prosseguimento na exploração da mesma atividade econômica, no mesmo endereço e com o mesmo objeto social. Nesse sentido, confira-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça (grifo nosso):
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ART. 941, § 3º, DO CPC. RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO VENCIDO. SUCESSÃO EMPRESARIAL IRREGULAR. ELEMENTOS CONTUNDENTES CONSTANTES DAS DECISÕES DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AFASTAMENTO DA SÚMULA 7 DO STJ. REVALORAÇÃO DOS FATOS.
1. À luz do disposto no art. 941, § 3º, do CPC, as descrições de fato expostas no voto vencedor ou vencido podem ser tomadas em conta para o julgamento do recurso especial, sendo certo que o enfrentamento da questão federal sob a perspectiva do voto-vencido prequestiona a matéria e viabiliza sua análise nas instâncias especiais. Precedentes.
2. A caracterização da sucessão não exige a comprovação formal da transferência de bens, direitos e obrigações à nova sociedade, admitindo-se sua presunção quando os elementos indiquem que houve o prosseguimento na exploração da mesma atividade econômica, no mesmo endereço e com o mesmo objeto social. Precedentes.
3. Na instância primeva, foi asseverada a ocorrência da sucessão empresarial "de fato" sem interrupção, ante a comprovação da continuidade, pela adquirente, da mesma atividade empresarial exercida pela sociedade alienante, no mesmo endereço e utilizando-se da mesma mão de obra e de todas as máquinas e equipamentos a esta pertencentes, em decorrência de um nada crível instrumento particular de comodato, registrando, ainda, o encerramento das atividades da sucedida e a incorporação de sua clientela pela sucessora.
4. Agravo interno não provido
(STJ, 4ª Turma, AgInt no REsp n. 1.837.435, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 7.6.2022)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.
(...)
3. A caracterização da sucessão empresarial fraudulenta não exige a comprovação formal da transferência de bens, direitos e obrigações à nova sociedade, admitindo-se sua presunção quando os elementos indiquem que houve o prosseguimento na exploração da mesma atividade econômica, no mesmo endereço e com o mesmo objeto social.
4. A conclusão de que houve, na espécie, sucessão das atividades de uma empresa por outra decorreu da análise do contexto fático-probatório dos autos, a impedir o reexame da matéria na estreita via do recurso especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. 5. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1874250 RS 2020/0072715-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 15/12/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)
Outro não é o entendimento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região (grifo nosso):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. INDÍCIOS. INCLUSÃO. POSSIBILIDADE.
1. Agravo de instrumento em face de decisão que indeferiu o requerimento de inclusão de BRAHMOG COMÉRCIO ALIMENTÍCIO LTDA. no polo passivo, como sucessora da executada, com posterior busca de bens e valores em nome da sucessora.
2. Conforme disciplina o artigo 1.146, do Código Civil, a responsabilidade por sucessão de empresas ocorrerá quando houver a transferência formal do estabelecimento ou, ainda, quando houver indício de fraude, visando prejudicar credores. Nessa última hipótese, a sucessão pode ocorrer com a criação de nova sociedade, com novo CNPJ, novos sócios que, muitas vezes, são coincidentes ou parentes ou, ainda, até empregados da empresa encerrada, mantendo-se o objeto societário, a estrutura e o mesmo endereço.
3. Um dos indícios de sucessão fraudulenta é a alternância entre empresas atuantes na mesma prestação de serviço, que são integradas pelos mesmos sócios ou por seus parentes, sendo essa uma manobra utilizada pelas empresas, em regra, como tentativa de evitar a fiscalização pelos órgãos competentes ou para se eximir de suas responsabilidades perante seus credores.
5. O ordenamento jurídico faculta ao juiz, em caso de confusão patrimonial, decidir que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, o que também se aplica em caso de abuso perpetrado por diversas empresas.
6. Nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a caracterização da sucessão empresarial não exige a comprovação formal da transferência de bens, direitos e obrigações à nova sociedade, admitindo-se sua presunção quando os elementos indiquem que houve o prosseguimento na exploração da mesma atividade econômica, no mesmo endereço e com o mesmo objeto social. Precedente: STJ, 4ª Turma, AgInt no REsp n. 1.837.435, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 7.6.2022.
7. Quando diversas pessoas jurídicas exerçam suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, quer dizer, com unidade de controle, é possível responsabilização, quando se visualizar confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé, com prejuízo a credores.
8. No caso concreto, há indícios de sucessão empresarial irregular, de modo que cabível a inclusão da BRAHMOG no polo passivo da lide. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5009866-46.2023.4.02.0000, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJe 2.10.2023; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5008811-06.2021.4.02.5117, Rel. Des. Fed. ALCIDES MARTINS, DJe 3.10.2023.
9. Diante dos indícios de dissolução irregular da agravada, imperativa a reforma da decisão, para permitir a inclusão da BRAHMOG no polo passivo da lide.
10. Agravo de instrumento provido.
(TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5016528-26.2023.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, j. 30/01/2024)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. CRÉDITO NÃO-TRIBUTÁRIO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. INDÍCIOS DE FRAUDE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DA SOCIEDADE SUCESSORA. ELEMENTOS DE PROVA.
1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS em face do CENTRO MEDICO E DIAGNOSTICO GRAMACHO LTDA, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de São João de Meriti– Seção Judiciária do Rio de Janeiro (Evento 107, JFRJ), que entendeu por não haver nos autos elementos suficientes para identificar a sucessão empresarial da POLICLINICA GRAMACHO LTDA. pelo CENTRO MÉDICO E DIAGNÓSTICO GRAMACHO LTDA., determinando, de ofício, a exclusão do CENTRO MÉDICO E DIAGNÓSTICO GRAMACHO LTDA do polo passivo da demanda.
2. O artigo 1.146, do Código Civil, disciplina que a responsabilidade por sucessão de empresas ocorrerá quando houver a transferência formal do estabelecimento ou, ainda, quando houver indício de fraude, visando prejudicar credores. Nessa última hipótese, a sucessão pode ocorrer com a criação de nova sociedade, com novo CNPJ, novos sócios que, muitas vezes, são coincidentes ou parentes ou, ainda, até empregados da empresa encerrada, mantendo-se o objeto societário, a estrutura e o mesmo endereço.
3. A certidão de Evento 8, OUT5, JFRJ, lavrada pela Sr.ª Oficiala de Justiça, certifica que no antigo endereço da Executada POLICLINICA GRAMACHO LTDA. funciona, atualmente, o CENTRO MÉDICO E DIAGNÓSTICO GRAMACHO LTDA, CNPJ 19.238.197.0001-20. Do mesmo modo, as certidões da Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, acostadas nos Evento 83, OUT2 e OUT3, constatam que ambas as sociedades empresárias atuavam em atividades relacionadas ao atendimento no âmbito da saúde e que o CENTRO MÉDICO E DIAGNÓSTICO GRAMACHO LTDA é composto por dois sócios que integravam o quadro societário da POLICLINICA GRAMACHO LTDA.
4. Logo, há indícios de que o CENTRO MÉDICO E DIAGNÓSTICO GRAMACHO LTDA possa, de fato, ser sucessor da POLICLINICA GRAMACHO LTDA., porquanto possuem mesmo endereço, objeto social similares e parcial identidade de sócios, elementos suficientes para indicar possível constituição fraudulenta.
5. Agravo de instrumento provido
(TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5009866-46.2023.4.02.0000, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJe 2.10.2023)
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SUCESSÃO EMPRESARIAL IRREGULAR. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. Trata-se de apelação interposta por POSTO DE COMBUSTÍVEL AMD LTDA. objetivando a reforma da sentença (evento 41 do 1º grau) que, nos autos dos embargos à execução ajuizados em face da AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS – ANP, julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC, sem condenação em honorários advocatícios.
2. A devolução consiste na análise do cabimento da cobrança, por parte da ANP, de dívidas de natureza não tributária da ora apelante, em razão do redirecionamento da execução fiscal ante o reconhecimento da ocorrência de sucessão empresarial.
3. Na hipótese vertente, a ANP ajuizou a execução fiscal em apenso (processo nº 0026031-15.2015.4.02.5117) em face de AUTO POSTO VISEU LTDA. para a cobrança do crédito inscrito na certidão de dívida ativa nº 30113843307, da série 2013, no livro 113, às fls. 8433, inscrita em 25/09/2013, com referência à multa aplicada no processo administrativo nº 486100088160381, Auto de Infração nº. 116729, emitido em 03/09/2003 (evento 1 da execução fiscal).
4. A empresa executada não foi localizada, eis que o Oficial de Justiça certificou que não localizou a executada no endereço informado, tendo informado ainda que no local funcionava um novo posto de combustível denominado AMD LTDA, CNPJ 11311798/0001-09, ou seja, a ora apelante.
5. Em decorrência da comprovação da dissolução irregular da empresa executada, foi deferida a inclusão dos sócios no polo passivo, os quais não foram localizados.
6. Posteriormente, foi requerida a citação da empresa apelante, e, tendo esta sido citada, foram opostos os presentes embargos, que foram julgados improcedentes. A sentença recorrida não merece reforma.
7. Não obstante o Superior Tribunal de Justiça possua jurisprudência consolidada no sentido de as disposições do CTN não serem aplicáveis às execuções destinadas à cobrança de créditos de natureza não tributária, como é o caso da multa administrativa, configurada a sucessão empresarial, há possibilidade do redirecionamento da execução de acordo com as regras do Direito Civil.
8. É cediço que a sucessão de empresas enseja a responsabilidade da sucessora, na forma do art. 1.146, do Código Civil, apenas se as circunstâncias dos autos indicarem que a empresa executada foi sucedida por outra, com idêntico objeto social, que funciona no mesmo endereço comercial, utilizando, ainda, as instalações e mercadorias da devedora originária.
9. No caso, contrariamente ao alegado, há elementos suficientes nos autos que demonstram a existência de confusão patrimonial entre as empresas, restando comprovado que a nova empresa funciona no mesmo estabelecimento da devedora (encerrada irregularmente), com o mesmo objeto social, com a aquisição do fundo de comércio e o cabimento do redirecionamento da execução fiscal para a empresa sucessora, à luz do art. 1.146, do Código Civil.
10. Como ressaltado pelo Juízo a quo, a empresa apelante foi instalada no mesmo local da sucedida após o despejo dessa, e consoante os documentos acostados aos autos, o locador do imóvel é o senhor Abel Morgado Dias (evento 1, outros 4 do 1o grau), que integrou o quadro societário de ambas as empresas, sucedida (entre 22/09/1988 e 23/02/2005, como sócio gerente) e sucessora (entre 10/11/2009 e 22/11/2010, como sócio administrador) (evento 7, outros 2 e 3 do 1o grau).
11. Outrossim, no que tange à atuação de Abel Dias Morgado como sócio administrador da empresa sucessora (Posto de Combustível AMD Ltda.), embora conste na JUCERJA sua saída do quadro societário em 22/11/2010, o mesmo aparece como representante da empresa no contrato de promessa de compra e venda mercantil com licença de uso de marca e outros pactos, celebrado com a Petrobrás Distribuidora S.A. em 29/06/2011 (evento 1, outros 7 e 8 do 1o grau).
12. Assim, a empresa sucedida (Auto Posto Viseu LTDA EPP) e a empresa sucessora (Posto de Combustível AMD Ltda.), além de utilizarem o mesmo imóvel e possuírem, ainda que em momentos distintos, o mesmo sócio administrador (Abel Dias Morgado), exploravam a mesma marca (Petrobrás Distribuidora S.A.), vendendo o mesmo produto, e portanto, absorvendo a mesma clientela.
13. Ainda que a apelante sustente que somente passou a exercer suas atividades no local após 2 (dois) anos do despejo da empresa sucedida, seus atos constitutivos foram arquivados na JUCERJA em 10/11/2009, 03 (três) meses após o cumprimento da ordem de despejo, inexistindo nos autos informação de exercício, no imóvel, de atividade empresarial, por outra pessoa jurídica no período entre o despejo da empresa sucedida e a instalação da empresa sucessora.
14. Portanto, os elementos apontados evidenciam indícios suficientes da aquisição de fundo de comércio pela apelante, sendo legítima a sua inclusão no polo passivo da execução fiscal embargada. Sobre a questão, vale colacionar os seguintes arestos: STJ, AgInt no REsp n. 1.837.435/SP, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 7/6/2022; 0000317-10.2017.4.02.0000– TRF2, Relator Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER- 7ª Turma Especializada, 09/08/2017; 0001281-62.2013.4.02.5102 – TRF2, Relator Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO - 5ª Turma Especializada, 18/09/2017.
15. Apelação improvida
(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5008811-06.2021.4.02.5117, Rel. Des. Fed. ALCIDES MARTINS, DJe 3.10.2023)
No caso dos autos, verifica-se que:
A Vision Med detém 99% ou mais do capital social das três sociedades requeridas.
As quatro empresas compartilham o mesmo endereço físico.
As atividades sociais das controladas são correlatas ou complementares às finalidades da empresa executada.
A empresa Orion Promoções declarou, em outro feito judicial (processo 5024065-62.2024.4.02.5101), que integra o grupo econômico da Golden Cross, sendo responsável pela gestão de seus bens imateriais.
Há indícios de que a devedora originária constituiu ou manteve suas subsidiárias com o propósito de esvaziamento patrimonial, o que se coaduna com as reiteradas tentativas frustradas de bloqueio de valores.
O Relatório dos Auditores Independentes sobre as demonstrações financeiras de anexo 09, evento 29, dispõe que:
"A Vision Med é controladora direta das sociedades Orion Promoções e Representações Ltda., AP Areal Participações Ltda. e Assistência Médica Global – Ameg Ltda.
A Orion Promoções e Representações Ltda. registrou na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, a Alteração do Contrato Social, datada de 16 de agosto de 2024, deliberando a retirada de Franklin Padrão Júnior da sociedade e admissão de Aloisio José de Souza Francisco.
Conforme a 37ª Alteração do Contrato Social da AP Areal Participações Ltda., registrada na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, datada de 16 de agosto de 2024, foi retirado da sociedade Franklin Padrão Júnior, sendo admitido na sociedade Aloisio José de Souza Francisco.
Conforme Alteração do Contrato Social da Assistência Médica Global – AMEG Ltda., registrada na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, datada de 16 de agosto de 2024, foi retirado da sociedade o sócio Franklin Padrão Júnior, sendo admitido na sociedade Aloisio José de Souza Francisco."
Constata-se, assim, a presença de elementos suficientes para autorizar o redirecionamento da execução às empresas controladas.
Diante do exposto, reconheço a sucessão empresarial de fato e a responsabilidade de Orion Promoções e Representações Ltda. - CNPJ 08.492.453/0001-94; AP Areal Participações Ltda. - CNPJ 01.870.896/0001-22e Assistência Médica Global – Ameg Ltda - CNPJ 32.266.698/0001-88 pelo débito executado na presente demanda, bem como determino sua inclusão no polo passivo desta execução fiscal, nos termos da fundamentação.
1. Proceda a secretaria à inclusão das empresas sucessoras no polo passivo, e cite-se na forma do art. 8º da LEF.
2. Positiva a citação e se houver manifestação do Executado no prazo legal, dê-se vista à Exequente, pelo prazo de cinco dias, para manifestação.
3. Nada sendo apresentado, voltem-me imediatamente conclusos.