Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5051250-75.2024.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: YAN FELIX HIRANO
ADVOGADO(A): ANDRE MARQUES ABLA (OAB RJ151081)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de petição atravessada por Yan Felix Hirano,com natureza de exceção de pré-executividade, ao evento 67 da presente execução, por meio da qual objetiva a intimação da Procuradoria da Fazenda Nacional para prestar esclarecimentos sobre supostas incongruências e irregularidades ocorridas no Processo Administrativo Fiscal nº 15540.720003/2018-61, especialmente quanto à validade das intimações realizadas pela fiscalização e ao endereço utilizado para ciência do Termo de Lançamento e Encerramento do Procedimento Fiscal.
Em suas razões, o executado sustenta, em síntese, que a intimação do Termo de Ciência de Lançamento e Encerramento do Procedimento Fiscal teria sido realizada de forma irregular no endereço do escritório de advocacia de sua então representante, Dra. Priscila Fonseca Garcia, situado na Avenida das Américas nº 3.333, sala 905, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, e não em seu domicílio tributário.
Alega que o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal constante dos autos administrativos indicaria endereço diverso daquele em que foram efetivadas as primeiras intimações, situado na Avenida Jardim de Santa Mônica nº 100, bloco 02, apartamento 303, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, que seria seu real domicílio tributário e residencial.
Argumenta que a procuração outorgada à advogada não lhe conferia poderes para receber notificações e intimações em seu nome, razão pela qual a ciência pessoal realizada em 27 de março de 2018, mediante lavratura de Termo de Constatação de Recusa, seria nula.
Invoca a Súmula Vinculante nº 110 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, segundo a qual seria incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo no processo administrativo fiscal.
Requer, ao final, a intimação da Procuradoria da Fazenda Nacional para responder, em caráter de urgência, diversos questionamentos relacionados aos procedimentos adotados no curso da fiscalização administrativa.
Intimada, a União Federal apresentou impugnação ao evento 93, por meio da qual refutou as alegações, argumentando, em suma, que a ciência do lançamento ocorreu de forma regular e válida em 27 de março de 2018, em consonância com o disposto no artigo 10, inciso I, e artigo 11, inciso I, do Decreto nº 7.574/2011, que autorizam a intimação pessoal com declaração escrita de recusa. Sustenta que o Acórdão nº 106-035.029, proferido pela 16ª Turma de Julgamento da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em 27 de junho de 2023, ratificou a legalidade do procedimento e a intempestividade da impugnação apresentada pelo executado em 16 de maio de 2018, posto que protocolada após o término do prazo de trinta dias contados da ciência ocorrida em 27 de março de 2018. Argumenta que a Súmula Vinculante nº 110 do CARF foi aprovada em 3 de setembro de 2018, portanto após a data da ciência do lançamento, o que enfraqueceria sua aplicação retroativa ao caso concreto. Aduz, ainda, que as questões relativas à validade da intimação e à tempestividade já foram debatidas e resolvidas na esfera administrativa, resultando na manutenção do crédito tributário, de modo que tais preliminares deveriam ter sido levantadas em sede de embargos à execução, devidamente garantida a execução, e não em petição avulsa que visa reabrir discussão administrativa já superada. Informa, por fim, que o leilão do veículo penhorado foi suspenso cautelarmente pelo Juízo em razão de pendência relacionada a possível gravame de alienação fiduciária.
É o relatório.
A teor do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita presume-se líquida e certa, demandando, portanto, prova inequívoca por parte do executado para afastá-la, que tem a via dos embargos à execução como meio de defesa, com ampla possibilidade de produção de provas.
Excepcionalmente, contudo, admite-se a utilização da exceção de pré-executividade para veicular matérias passíveis de cognição de ofício pelo juízo, como as condições da ação e os pressupostos processuais, bem como fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Nesse sentido, é oportuno conferir o precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº REsp 1717166/RJ, em decisão relatada pelo Ministro Luis Felipe Salomão, que fixou os requisitos necessários ao cabimento da exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021)
Nesta toada, tem-se que o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca, a cargo do executado, sobre o alegado, de modo a ser aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, que elegeu a via da ação incidental dos embargos para veiculação da matéria de defesa.
Pois bem.
Com apoio no narrado, o cerne da presente controvérsia reside em definir se a petição avulsa apresentada pelo executado constitui meio processual adequado para suscitar questões relacionadas à validade de atos praticados no âmbito do processo administrativo fiscal que deu origem ao título executivo objeto da presente execução.
Desde logo, cumpre registrar que o executado pretende rediscutir em juízo matérias já apreciadas e decididas definitivamente na esfera administrativa, especificamente a validade da intimação do lançamento tributário e a tempestividade de sua defesa administrativa, sem observar o rito legalmente previsto para tanto.
Isso porque no caso em exame, o executado não opôs exceção de pré-executividade nem ofereceu embargos à execução garantindo o juízo, limitando-se a apresentar petição avulsa na qual formula questionamentos sobre a regularidade de atos praticados no processo administrativo fiscal.
Ocorre que as alegações deduzidas pelo executado não versam sobre matéria cognoscível de ofício nem se encontram comprovadas de plano por prova pré-constituída inequívoca.
Ao contrário, pretendem rediscutir fatos e circunstâncias já exaustivamente analisados pela autoridade administrativa competente, cuja decisão foi proferida após regular tramitação do processo administrativo fiscal.
No ponto, cabe registrar que a certidão de dívida ativa que instrui a presente execução fiscal foi constituída após o regular transcurso do processo administrativo fiscal nº 15540.720003/2018-61, no qual foi lavrado Auto de Infração em 19 de fevereiro de 2018, referente ao Imposto de Renda Pessoa Física do ano-calendário de 2013, em razão da omissão de ganhos de capital na alienação de bens imóveis.
O executado foi regularmente intimado do lançamento em 27 de março de 2018, mediante lavratura de Termo de Constatação de Recusa, após sua advogada recusar-se a assinar o Termo de Encerramento.
Ato contínuo, infere-se que o executado apresentou impugnação ao lançamento em 16 de maio de 2018, a qual foi julgada pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil nº 06, que proferiu o Acórdão nº 106-035.029 em 27 de junho de 2023, decidindo, por unanimidade, pela intempestividade da defesa e pelo não conhecimento da impugnação. O acórdão foi enfático ao reconhecer a validade da intimação pessoal realizada em 27 de março de 2018 com declaração escrita de recusa, nos termos do artigo 10, inciso I, e artigo 11, inciso I, do Decreto nº 7.574/2011.
O artigo 10, inciso I, do Decreto nº 7.574/2011 estabelece que são formas de intimação "pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar".
O artigo 11, inciso I, do mesmo diploma legal dispõe que se considera feita a intimação, se pessoal, "na data da ciência do intimado ou da declaração de recusa lavrada pelo servidor responsável pela intimação".
A legislação tributária, por conseguinte, é clara ao admitir a intimação pessoal mediante declaração escrita do servidor fiscal que constata a recusa do contribuinte ou de seu representante em tomar ciência do ato. Trata-se de medida necessária para evitar que a formalização do crédito tributário fique à mercê da vontade do sujeito passivo de se dispor ou não a tomar ciência do auto de infração.
No caso concreto, a Auditora-Fiscal da Receita Federal do Brasil lavrou regularmente o Termo de Constatação de Recusa em 27 de março de 2018, após comparecer ao endereço indicado como domicílio tributário do executado e deparar-se com a recusa da advogada em assinar o Termo de Encerramento. A declaração escrita da autoridade fiscal aperfeiçoou a ciência pessoal naquela data, iniciando-se o prazo de trinta dias para apresentação de impugnação em 28 de março de 2018 e findando-se em 26 de abril de 2018. A impugnação protocolada em 16 de maio de 2018 mostrou-se, portanto, intempestiva, razão pela qual não foi conhecida pela Delegacia de Julgamento.
Lado outro, o executado invoca a Súmula Vinculante nº 110 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, segundo a qual "no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo". Alega que a intimação do Termo de Lançamento e Encerramento teria sido realizada no endereço do escritório de advocacia de sua representante, em afronta ao referido enunciado sumular.
Ocorre que a Súmula Vinculante nº 110 do CARF foi aprovada pelo Pleno daquele Conselho em 3 de setembro de 2018, com aplicação vinculante determinada pela Portaria ME nº 129, de 1º de abril de 2019. A ciência do lançamento tributário no caso em exame ocorreu em 27 de março de 2018, portanto antes da aprovação do enunciado sumular.
Embora a Súmula tenha caráter vinculante, sua aplicação retroativa a casos já decididos definitivamente na esfera administrativa encontra óbice no princípio da segurança jurídica e na coisa julgada administrativa.
Por outro lado, a própria Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, ao apreciar a impugnação do executado no Acórdão nº 106-035.029, já estava sujeita à aplicação vinculante da Súmula nº 110 do CARF, eis que o julgamento ocorreu em 27 de junho de 2023, após a edição da Portaria ME nº 129/2019. Ainda assim, o órgão julgador ratificou a validade da intimação realizada em 27 de março de 2018 e a intempestividade da defesa apresentada. Isso demonstra que, mesmo à luz do enunciado sumular, a autoridade administrativa entendeu pela regularidade do procedimento adotado pela fiscalização.
O que se verifica dos autos do processo administrativo fiscal é que o endereço constante como domicílio tributário do executado no momento da intimação era, de fato, o endereço do escritório de advocacia de sua representante, situado na Avenida das Américas nº 3.333, sala 905, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro. Tal endereço passou a ser o domicílio tributário eleito pelo executado no curso da fiscalização, mediante entrega da Declaração de Ajuste Anual de 2017 em 28 de abril de 2017, e a partir de então os termos enviados pela fiscalização foram recebidos normalmente naquele endereço.
O artigo 127, caput, do Código Tributário Nacional estabelece que, na falta de eleição de domicílio tributário pelo contribuinte ou responsável, considera-se como tal, quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual. O parágrafo 2º do mesmo dispositivo autoriza a autoridade administrativa a recusar o domicílio eleito quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo.
No caso em análise, o executado elegeu o endereço do escritório de advocacia como seu domicílio tributário ao indicá-lo na Declaração de Ajuste Anual de 2017, e tal endereço foi regularmente utilizado pela fiscalização para envio de diversos termos de intimação ao longo do procedimento fiscal, todos recebidos normalmente.
A intimação do Termo de Lançamento e Encerramento foi remetida ao mesmo endereço que vinha sendo utilizado ao longo de todo o procedimento, tendo a autoridade fiscal comparecido pessoalmente ao local para efetivação da ciência quando a correspondência não foi atendida.
Por fim, é imperioso assinalar que as questões suscitadas pelo executado na petição avulsa dizem respeito exclusivamente a supostas irregularidades ocorridas no âmbito do processo administrativo fiscal, especialmente quanto à validade das intimações realizadas e ao endereço utilizado para ciência do lançamento. Tais matérias foram objeto de ampla discussão e análise pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, que proferiu decisão fundamentada reconhecendo a regularidade dos procedimentos adotados pela fiscalização e a intempestividade da defesa apresentada pelo executado.
Outrossim, o crédito tributário foi constituído de forma definitiva na esfera administrativa após o transcurso de todas as instâncias recursais cabíveis, tendo sido regularmente inscrito em Dívida Ativa da União sob o nº 70 1 24 000225-69 em 8 de janeiro de 2024.
Por certo, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza, nos termos do artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/1980, somente podendo ser desconstituída mediante prova inequívoca em contrário.
Assim, a via eleita pelo executado para questionar a validade dos atos praticados no processo administrativo fiscal mostra-se inadequada. As alegações deduzidas não se enquadram nas hipóteses excepcionais que autorizam o conhecimento de matérias em exceção de pré-executividade, uma vez que demandam ampla dilação probatória e reexame de fatos e circunstâncias já analisados na esfera administrativa. O C. Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que as questões relativas à nulidade da CDA e à ausência de notificação no processo administrativo não dispensam a dilação probatória, mostrando-se inviáveis de serem conhecidas em exceção de pré-executividade.
Conclui-se, pois, que as alegações contidas na presente exceção são insubsistentes, à míngua de prova contundente que sirva para a desconstituição do título executivo impugnado, de modo que sua improcedência é medida que se impõe.
Ante o exposto, indefiro os pedidos formulados pelo executado na petição de evento 67, por inadequação da via eleita, determinando o prosseguimento regular da execução fiscal.
Sem custas. Descabida a fixação de honorários advocatícios, tendo em vista a previsão na CDA da incidência do encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69 e legislação posterior, que já abrange a verba honorária, sob pena de bis in idem (RESP 200901063349, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:21/05/2010 – acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73).
Oportunamente, dê-se vista à parte exequente para requerer o que entender devido, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de suspensão do feito, nos termos do art. 40 da Lei 6830/1980.
P.I.