Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
PROCEDIMENTO COMUM Nº 5041527-41.2024.4.02.5001/ES
AUTOR: VAGNA COSTA GANEN
ADVOGADO(A): LUNA OLIVEIRA LUCCHESI RAMACCIOTTI (OAB ES020532)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de ação proposta com o objetivo de ver concedida à parte autora o reconhecimento do desvio de função, com a consequente condenação da ré no pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de assistente em administração, exercido, e auxiliar de nutrição e dietética, recebido, dos últimos 05 (cinco) anos, mês a mês, e as consectárias diferenças nas demais verbas recebidas, licenças, apurando-se ainda os reajustes compulsórios ou espontâneos havidos no período, bem assim, a progressão funcional correspondente ao cargo de assistente em administração.
A petição inicial, evento 1, INIC1, foi instruída com procuração e documentos.
Determinou-se a intimação da parte autora para, no prazo de 10 (dez) dias, emendar a inicial, atribuindo correta e fundamentadamente o valor atribuído à causa, observando o que dispõe a legislação processual de regência, sob pena de indeferimento da inicial (evento 3, DESPADEC1).
Emendada a inicial na forma do evento 7, EMENDAINIC1.
Determinada a citação, deferida a gratuidade de justiça, recebida a emenda à inicial em relação ao valor da causa, e determinada a intimação para manifestar o desejo em aderir à sistemática do "Juízo 100% Digital".
Foi apresentada contestação no evento 15, CONT1.
A parte autora apresentou réplica na forma do evento 20, REPLICA1.
Instadas as partes a especificarem provas, a parte autora requereu (evento 25, PET1) a realização de perícia e a produção de prova oral.
Feitas tais considerações, não se verificando as hipóteses dos artigos 354 e 355 do CPC, passo a sanear o feito na forma do artigo 357 do CPC.
PRELIMINARMENTE
DA IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
O deferimento da gratuidade condiciona-se à afirmação, feita pela parte autora, de que a sua situação econômica não lhe permite vir a Juízo, sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Entendimento que se manifestava, inclusive, no artigo 4º da Lei nº 1.060/50.
Todavia, mesmo com a revogação do artigo 4º, caput, da Lei nº 1.060/50, pelo Código de Processo Civil vigente (artigo 1.072, III), continua válido o entendimento de que o pedido ainda poderá ser formulado mediante simples petição nos autos, em analogia ao § 3º do artigo 99 do CPC.
Também se mantém a presunção de veracidade da alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (§3º do artigo 99 do CPC). Ou seja, no caso de impugnação, a prova em contrário cabe à parte adversa.
Assim, não se pode afastar a presunção em favor de quem invoca o benefício simplesmente pela argumentação de que o montante percebido pela parte, a título de remuneração e/ou proventos, é superior a um limite qualquer, trazido a lume pela conveniência do impugnante.
Pelo que se depreende da jurisprudência majoritária sobre o tema, não se pode tomar a profissão, a remuneração ou mesmo o patrimônio do indivíduo como fatores que, por si só, excluam a situação de necessitado, devendo ser considerado não apenas o rendimento mensal do requerente, mas também o comprometimento das despesas.
As circunstâncias apontadas pela ré, embora promovam reflexão, não ensejam, por si só, o indeferimento do benefício, porquanto não demonstrado nos autos as despesas, incumbência que recai sobre a parte impugnante.
Nessa esteira, cito o precedente abaixo:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. LEI 1.060/50, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 7.510/86. IMPUGNAÇÃO. PROVA CONTRÁRIA. AUSÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Insurge-se a União contra sentença que julgou improcedente a impugnação à assistência judiciária para revogar o deferimento da gratuidade judiciária, nos autos da Ação Ordinária 0007335-49.2011.4.05.8200. 2. É entendimento pacífico na jurisprudência do STJ e desta Corte de Justiça que cabe a parte impugnante o ônus da prova capaz de desconstituir o direito da assistência judiciária gratuita, concedido à apelante, impondo-se a demonstração da capacidade econômico financeira da parte adversa de arcar com as custas processuais. Precedentes. 3. A simples alegação genérica de que a parte não faz jus a assistência judiciária gratuita, prevista no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988 e na Lei 1.060/50, pelo fato de ser servidor público federal, não afasta a presunção de veracidade, no que diz respeito ao respectivo estado de pobreza, não sendo, pois, suficiente para fazer prova de que dispõe de recursos bastantes para prover seu sustento e de sua família e ainda assim arcar com as custas de um processo. Destarte, meras presunções não podem prevalecer. 4. Os benefícios da gratuidade judiciária não se restringem apenas à dispensa do adiantamento das taxas judiciárias, mas incluem também outras despesas, tais como honorários advocatícios sucumbenciais, despesas com publicação de editais, etc (art. 3º da Lei 1.060/50), honorários estes que podem, em caso de eventual improcedência do pedido inicial, tomar por base o valor de R$ 32.000,00 dado à causa, o que demandaria considerável ônus ao ora impugnado. 5. Apelação a que se nega provimento.'(AC 00083964220114058200, Desembargador Federal Manoel Erhardt, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::02/08/2012 - Página::200.) [Grifo nosso].
PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA NEGADO. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO PRODUZIDO NOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. 1. Entende o STJ que a simples declaração de hipossuficiência da pessoa natural, ainda que dotada de presunção iuris tantum, é suficiente ao deferimento do pedido de gratuidade de justiça quando não ilidida por outros elementos dos autos. 2. In casu, a instância de origem foi categórica ao afirmar que existem elementos probatórios indiciários da capacidade financeira do recorrente. Assim sendo, torna-se inviável a revisão da conclusão acerca da não comprovação da hipossuficiência da parte. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1766768 SP 2018/0018718-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 04/10/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/02/2019)
Rejeito, portanto, a impugnação à gratuidade da justiça, ante a ausência de elementos objetivos que evidenciem a falta de pressupostos legais para sua concessão (artigo 99, § 2º do CPC).
DA PRESCRIÇÃO
Trata-se os autos de relação de trato sucessivo eis que pretende a parte autora o reconhecimento de seu trabalho em condições insalubres ao longo do tempo enquanto a situação assim permanecia desta forma. Assim, as parcelas remumeratórias a título de adicional insalubridade seriam devidas, uma vez reconhecida a condição, renovando-se no tempo, periodicamente, uma vez
À situação dos autos aplica-se a Súmula n.º 85 do STJ, que trata da prescrição nos seguintes termos: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda Publica figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as Prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação.”
Restam prescritas, portanto, quaisquer parcelas ou diferenças porventura devidas pelo réu vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento do feito, ex vi do teor da Súmula nº 85 do STJ.
DAS PROVAS
Considerando o pedido da alínea "b" da petição inicial, tenho por desnecessária e impertinente, por ora, o deferimento da prova pericial.
Diante da moldura fática apresentada, verifica-se ser necessária a produção de prova oral. Desta feita, com fulcro no art. 385, caput, do CPC, determino o depoimento pessoal da parte autora, bem como prova testemunhal, fixando como ponto de prova a comprovação do desvio funcional apontado.
Intimem-se as partes para apresentar rol de testemunhas, no prazo de 10 (dias) dias (artigo 357, §4º, do CPC).
No mesmo prazo da apresentação do rol de testemunhas e, em atenção ao princípio da cooperação previsto no artigo 6º do CPC, ficam as partes intimadas para informar se há algum óbice na realização do ato pela plataforma virtual do ZOOM.
Decorrido o prazo sem óbices, determino à Secretaria que designe dia e hora para a realização de Audiência de Instrução e Julgamento, intimando as partes, ressaltando que o autor deverá ser intimado pessoalmente para a audiência, nos termos do artigo 385, §1º, do CPC e as testemunhas na forma do artigo 455, caput, do CPC.
Intimem-se. Diligencie-se