Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5027663-33.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
APELADO: ATIVE ENGENHARIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): EDUARDO TRESENA PORCHERA (OAB ES038793)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NEGADOS.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos em face do acórdão, que negou provimento à remessa necessária e à apelação mantendo a sentença que julgou procedente o pedido e exclusão dos valores atinentes ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia reside em saber se o acórdão foi omisso/contraditório quanto à aplicação dos termos do tema 118 e 69 do STF.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os pressupostos de admissibilidade dos embargos de declaração são a existência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão recorrida, devendo ser ressaltado que esse rol determinado pelo artigo 1022, do novo Código de Processo Civil, é taxativo, não permitindo, assim, interpretação extensiva.
4. Restou esclarecido que o Tema 118 do STF que discute a questão do ISS ainda não foi julgado e que sequer tem decisão que determine o sobrestamento dos processos que tratem do tema]
5. O voto/acórdão explicadamente salientou que “esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio daquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente”.
6. Restou consignado no voto que “o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.”
7. O fato de a questão não ter sido decidida em conformidade com o entendimento que a parte embargante pretende, traz como consequência, a certeza de que pretendem, com os embargos de declaração, inverter o fundamento jurídico da decisão, embora não se admita a renovação da decisão para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário. Os embargos não constituem via própria para fazer prevalecer tese jurídica diferente da que foi acolhida na decisão quando, em sua essência e finalidade, não se dirigem à omissão ou outro vício, mas a nova declaração de efeito infringente.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Embargos de declaração negados.
Tese de julgamento: Os embargos não constituem via própria para fazer prevalecer tese jurídica diferente da que foi acolhida na decisão quando, em sua essência e finalidade, não se dirigem à omissão ou outro vício, mas a nova declaração de efeito infringente.
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Legislação relevante citada: CPC, artigo 1022.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 04 de julho de 2025.