Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5065248-13.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
APELADO: MB2 VENDA DE PLANOS DE SAUDE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): LEANDRO DAUMAS PASSOS (OAB RJ093571)
ADVOGADO(A): GERSON STOCCO DE SIQUEIRA (OAB RJ75970)
APELADO: SAAS-SERGIO AMORIM ASSESSORIA E CORRETAGEM DE SEGUROS DE SAUDE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): LEANDRO DAUMAS PASSOS (OAB RJ093571)
ADVOGADO(A): GERSON STOCCO DE SIQUEIRA (OAB RJ75970)
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. TEMA 1.262 STF.
I. CASO EM EXAME
1. Remessa necessária e Apelação em face de sentença, que concedeu a segurança, confirmando a liminar anteriormente deferida, para reconhecer o direito das impetrantes de não sofrerem a incidência do PIS e da COFINS sobre o valor do ISSQN recolhido/repassado aos municípios, bem como: a) direito à restituição, via compensação administrativa, dos valores indevidamente recolhidos em razão da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS desde os 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, com quaisquer tributos administrados pela RFB, devidamente atualizados pela taxa SELIC; b) direito à apropriação dos créditos caso a inclusão indevida do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS não tenha gerado pagamento a maior das contribuições, mas sim a utilização indevida do saldo credor dessas contribuições.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o ISS pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) estabelecer os critérios de compensação e restituição dos valores pagos a maior.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706/PR, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, entendimento que se aplica analogicamente ao ISS.
4. O Ministro Celso de Mello, no julgamento do RE 592.616/RS (Tema 118), ressaltou que o ISS, por sua natureza, não constitui receita ou faturamento, sendo apenas um ingresso financeiro transitório.
5. A jurisprudência consolidada do STF, ainda em andamento, indica a aplicação da modulação de efeitos similar àquela fixada no Tema 69, limitando a compensação a partir de 16/03/2017, inclusive.
6. A compensação deve ser feita na seara administrativa após o trânsito em julgado da sentença, respeitada a prescrição quinquenal e a legislação vigente à data do encontro de contas, com observância, ainda, do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018.
7. Apropriação de créditos decorrentes da inclusão indevida do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, limitada aos casos de utilização indevida de saldo credor, cuja apuração deverá ocorrer na esfera administrativa, sob fiscalização da autoridade fazendária.
8. A restituição administrativa é vedada para tributos reconhecidos na via judicial, devendo ser observada a forma de precatórios, na via própria, em respeito ao regime constitucional (Tema 1.262 STF), e daquele indébito formado a partir da propositura do mandado de segurança.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Remessa Necessária e Apelação da União parcialmente providas.
Teses de julgamento:
1. O ISS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS por não constituir receita ou faturamento.
2. A compensação, na seara administrativa, deve ocorrer após o trânsito em julgado da decisão, e observada a prescrição quinquenal, e conforme a legislação vigente à época do encontro de contas.
3. Apropriação de créditos limitada aos casos de utilização indevida de saldo credor do PIS e da COFINS, com apuração na via administrativa e sujeição à fiscalização fazendária.
4. A restituição deve ocorrer mediante precatório, na via judicial própria, conforme o regime constitucional. Tema 1.262 STF.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, 'b'; CTN, art. 170-A; Lei nº 9.430/1996, arts. 73 e 74; Lei nº 9.250/1995, art. 39, § 4º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 574.706/PR (Tema 69), RE nº 592.616/RS (Tema 118); STJ, Súmula 213.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 19 de maio de 2025.