Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5070218-61.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO
INTERESSADO: CLEARY GOTTLIEB STEEN & HAMILTON CONSULTORES EM DIREITO ESTRANGEIRO/DIREITO NORTE AMERICANO E DIREITO INGLES (RÉU)
ADVOGADO(A): MARCELLO ALFREDO BERNARDES
INTERESSADO: CLIFFORD CHANCE SOCIEDADE DE CONSULTORES EM DIREITO ESTRANGEIRO/DIREITO INGLES, DO PAIS DE GALES E NORTE-AMERICANO (RÉU)
ADVOGADO(A): JOAO GUILHERME MONTEIRO PETRONI
INTERESSADO: LEVY E SALOMAO-ADVOGADOS (RÉU)
ADVOGADO(A): Angela Beatriz Paes de Barros Di Franco
ADVOGADO(A): Angela Beatriz Paes de Barros Di Franco
INTERESSADO: WHITE & CASE LLP CONSULTORES EM DIREITO ESTRANGEIRO/NORTE-AMERICANO (RÉU)
ADVOGADO(A): RICARDO SANTOS JUNQUEIRA DE ANDRADE
ADVOGADO(A): GABRIEL KUKULKA FIGUINHA
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO CIVIL. VÍCIOS ENUMERADOS NO ART. 1022 DO CPC/2015. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BNDES. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIOS ESTRANGEIROS. REGISTRO JUNTO À OAB. PROVIMENTO Nº. 91/2000-CFOAB. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES.
1. Embargos de declaração opostos em face de acórdão que, por unanimidade, nega provimento à remessa necessária e à apelação. O BNDES sustenta, em resumo, que há omissão uma vez que: (i) a inexistência de violação ao Provimento nº 091/2000 – CF/OAB; (ii) foi proferida decisão Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/RJ no sentido de não ter havido violação ao art.1º, §1º, II, do Provimento CF/OAB nº 91/2000; (iii) os escritórios de advocacia estrangeiros não analisam a legislação nacional, nem sozinhos, tampouco em concurso com os escritórios de advocacia brasileiros subcontratados, razão pela qual inexistente a alegada violação; (iv) omitiu-se quanto ao fato de que o juízo de mérito quanto à fragmentação do objeto contratual em contratações distintas é exclusivo da Administração Pública, no caso o BNDES ao presente caso; (v) omitiu-se quanto à inexistência de prejuízo econômico ao BNDES; (vi) a OAB, por meio do Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional do Rio de janeiro, entendeu não ter havido violação à norma editada por ela própria; (vii) o acórdão paradigma utilizado trata de matéria diversa do presente caso; (viii) omissão em relação à sentença que foi ultra petita.
2. Dá-se a omissão quando o órgão não se manifesta acerca de questões de fato e de direito relacionadas ao tema em discussão. A contradição, por seu turno, ocorre diante de proposições inconciliáveis. Já a obscuridade evidencia-se pela falta de clareza.
3. O acórdão padece de vício de omissão quanto à decisão Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/RJ no sentido de não ter havido violação ao art.1º, §1º, II, do Provimento CF/OAB nº 91/2000, eis que não se pronunciou a respeito da matéria ventilada pelo BNDES, razão pela qual o recurso merece provimento para sanar a omissão, com efeitos infringentes, conforme se observará a seguir.
4. A Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB) prevê, em seu art. 1º, que são atividades privativas de advogado a postulação perante o Poder Judiciário e as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. No mesmo sentido, o art. 3º do mesmo diploma legal disciplina que o exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil.
5. De acordo com o artigo 15 da Lei nº 8.906/1994, as atividades privativas do art. 1º podem ser realizadas por sociedades de advogados, detentoras de personalidade jurídica adquirida após regular registro e aprovação de seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, RN 5021945-60.2021.4.02.5001, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 23.6.2023.
6. Sob esse prisma, o Provimento nº 91/2000, que trata sobre o exercício da atividade de consultores e sociedades de consultores em direito estrangeiro no Brasil, determina, em seu art. 1º, que o estrangeiro profissional em direito, regularmente admitido em seu país a exercer a advocacia, somente poderá prestar tais serviços no Brasil após autorizado pela OAB. Além disso, destaca que a autorização será sempre concedida a título precário e permitirá apenas a prática de consultoria no direito estrangeiro correspondente ao país ou estado de origem do profissional interessado, sendo vedada a consultoria sobre direito brasileiro.
7. A referida norma elenca que: (i) o estrangeiro profissional em direito só poderá prestar os serviços no Brasil após autorização da OAB, os quais só poderão versar sobre consultoria sobre direito estrangeiro, vedando-se, ainda que em concurso com advogados ou sociedades de advogados nacionais, a consultoria em direito brasileiro (art. 1º, caput e §1º); (ii) a autorização supramencionada deverá ser requerida ao Conselho Seccional da OAB do local onde for exercida a atividade profissional (art. 2º).
8. Sobre a ausência de violação à norma em questão, o BNDES sustenta que possui uma gama diversificada de operações, exercendo sua atividade econômica de forma ampla e com interface com pessoas físicas e jurídicas domiciliadas em diversos países, de modo que, em diversas situações, faz-se necessária a análise de questões atinentes à legislação estrangeira ou a assessoria de escritórios estrangeiros em operações externas para, por exemplo, renegociar dívidas ou recuperar créditos.
9. Ressalta, ainda, que a empresa pública federal esclarece que tais escritórios foram contratados para exercício de assessoria e consultoria jurídica no exterior, não desempenhando tais atividades em território nacional.
10. Na hipótese sob exame, os contratos vigentes com os escritórios apontados na petição decorrem do Edital de Concorrência Internacional AA nº 01/2014, o qual possuía por objetivo a contratação de escritórios de advocacia estrangeiros habilitados sobre direito de Nova Iorque e da Inglaterra (evento 1/1º grau).
11. No item 4 do Anexo I ao Edital da Concorrência Internacional nº 01/2020, observa-se que consta informação de que “embora a contratação seja formalizada entre o BNDES e os escritórios de advocacia estrangeiros, o serviço poderá ser executado em qualquer país ou unidade federada pertinente à operação ou ao procedimento, podendo abranger diversas unidades federadas dos Estados Unidos da América, países da Europa, Ásia, África, Oceania, América do Norte, América do Sul e América Central” (evento 1, OUT2/1º grau).
12. Diante disso, observa-se que a demandada conseguiu demonstrar que, diferentemente do que alega o Conselho Federal da OAB, os serviços advocatícios em questão não serão prestados em território nacional, mas no exterior, razão pela qual não se exige expressamente o registro na OAB como consultores em direito estrangeiro.
13. Observa-se que o Ministério Público Federal, conforme se extrai do parecer juntado ao evento 12, já opinava pela não concessão da tutela de urgência, sob o fundamento de que o Edital nº 1/2020 prevê que a execução dos serviços poderá ocorrer em qualquer país ou unidade federada, o que afastaria a incidência das normas que lastreiam a causa de pedir desta ação civil pública, as quais exigem, em suma, inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil para profissionais e escritórios de advocacia que exerçam suas atividades em território brasileiro.
14. Em parecer final, o órgão ministerial opinou pela improcedência dos pedidos do Conselho Federal da OAB, sob o fundamento de que os serviços advocatícios em questão não serão prestados em território nacional, mas no exterior, razão pela qual não se exige expressamente o registro na OAB, além de que as informações prestadas pelos escritórios de advocacia incluídos no polo passivo da demanda também corroboram as informações prestadas pelo BNDES, notadamente a ausência de prestação de serviço em território nacional.
15. Além disso, observa-se que o próprio Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/RJ (evento 81 OUT3, OUT4, OUT5, OUT6 e OUT7/1º grau) proferiu decisão no sentido de não ter havido violação ao art. 1º, §1º, II, do Provimento CF/OAB nº 91/2000, na subcontratação do escritório brasileiro Levi & Salomão, pelo escritório estrangeiro Cleary Gottlieb Steen & Hamilton.
16. Nota-se que o relator do Tribunal de Ética e Disciplina, João Felippe B. C. Vianna, opinou, em 4.3.2021, pelo indeferimento liminar da representação instaurada pelo Conselho Federal da OAB.
17. Dessa maneira, o Relator do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/RJ indeferiu liminarmente a representação nos seguintes termos: (i) a necessidade de participação de um escritório brasileiro se fez presente no curso da execução do contrato e não poderia ser executada, sob pena de violação as normas da OAB, pelo escritório estrangeiro, cuja atuação só é permitida na qualidade de especialista em direito estrangeiro; (ii) a vedação imposta pelo citado Provimento tem por finalidade coibir que escritórios estrangeiros se utilizem de escritórios brasileiros, direta ou indiretamente, para atuar em território nacional, competindo com os profissionais locais; (iii) o que se busca reprimir é que os escritórios estrangeiros tenham atuação no Brasil em questões que envolvam direito brasileiro através de supostos escritórios nacionais que servem somente para dar um ar de legalidade a uma violação ética-disciplinar; (iv) o ponto chave a ser analisado é se o escritório brasileiro tem sua independência administrativa e técnica preservada, ou se agem simplesmente por conta e ordem dos escritórios estrangeiros, se limitando a cumprir suas ordens; (v) não há nos autos nada que demonstre minimamente que exista algum grau de subordinação entre o escritório brasileiro e o estrangeiro, mas sim que o primeiro foi subcontratado para atuar em conjunto com o segundo, responsável pela coordenação dos serviços a serem prestados ao BNDES; (vi) a contratação do Representado não foi feita de forma clandestina, mas sim com conhecimento e anuência do BNDES, destinatário dos serviços prestados, e responsável pelo pagamento dos diversos prestadores de serviço envolvidos na análise das operações de financiamento a serem analisadas; (vii) analisando-se a prova dos autos constata-se que cada prestador de serviço teve seus honorários fixados de forma autônoma em função dos serviços que seriam por eles prestados, cabendo ao BNDES o pagamento, diretamente ou indiretamente, dos valores acordados; (viii) fica evidente que a atuação do Representado não guarda nenhum grau de subordinação ao escritório estrangeiro, mas sim ao BNDES, a quem seus serviços são direcionados e de quem recebe sua remuneração; (ix) não há nos autos nada a demonstrar que a firma estrangeira tenha se valido do Representado para burlar a restrição que lhe é imposta pelo Provimento CFOAB nº 21/2000 e prestado consultoria em direito brasileiro de forma transversa; (x) a contratação do Representado se deu justamente em função da existência de restrição imposta pelo Provimento CFOAB nº 21/2000, que cumpriu o seu papel.
18. O entendimento do Relator foi acompanhado, em 1.6.2021, pelo Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina (evento 81 OUT6/1º grau)) e, em 27.7.2021, foi comunicado ao Escritório Levy & Salomão que o procedimento foi definitivamente arquivado por decisão do Presidente do Conselho Seccional do Rio de Janeiro (evento 81 OUT7/1º grau).
19. Observa-se, ainda, que a sentença julgou improcedentes os pedidos relativos à determinação de inscrição na OAB dos escritórios estrangeiros contratados, e de participação da OAB nos procedimentos licitatório, ao passo que julgou procedente o pedido para condenar o BNDES “a inserir, nos futuros editais de licitação internacional para contratação de escritórios de advocacia estrangeiros, para prestação de serviços no Brasil ou no exterior, cláusula de vedação à subcontratação de escritório de advocacia brasileiro, nos termos do art. 1º, §1º, II, do Provimento CFOAB nº 91/2000”.
20. O decreto decisório se revela ultra petita, pois não houve pedido específico para a inserção de cláusula de vedação a subcontratação de escritório nacional nos futuros editais. Além disso, o art. 1º, §1º, II do Provimento CFOAB nº 91/2000 não prevê a vedação à subcontratação de escritório nacional por escritório estrangeiro, eis que o referido dispositivo proíbe apenas a prática, no Brasil, por escritório estrangeiro, de consultoria ou assessoria sobre direito brasileiro, seja por conta própria ou em concurso com escritório nacional, conforme disposto no art. 1º, §1º, II, do Provimento CFOAB nº 91/2000.
21. No caso concreto, os escritórios estrangeiros foram contratados pelo BNDES para a assessoria em direito estrangeiro, para atuação no exterior (Nova Iorque e Inglaterra). Ocorre que, no curso da prestação do serviço, os escritórios estrangeiros verificaram que seria necessária a colaboração de escritório nacional para a prestação de consultoria jurídica em direito brasileiro. Desse modo, a subcontratação estava previamente autorizada no contrato celebrado com o BNDES.
22. Em relação à subcontratação referida na ação civil pública, há nos autos parecer da Comissão de Ética da OAB/RJ reconhecendo que o escritório brasileiro subcontratado atuou com total autonomia e independência, recebendo seus honorários diretamente da autarquia. Desse modo, a subcontratação do escritório nacional por escritório estrangeiro para a consultoria sobre direito brasileiro atende o disposto no art. 1º, §1º, II, do Provimento CFOAB nº 91/2000.
23. No que tange à condenação do BNDES no sentido de incluir a cláusula genérica que proíba subcontratações em todos os futuros editais, verifica-se que tal determinação levaria a um entrave desproporcional à execução dos contratos, considerando que, em razão da complexidade dos trabalhos, pode ser necessário que empresas estrangeiras atuem em parceria com escritórios nacionais. Assim, a análise do cumprimento das regras impostas pelo Provimento nº 91/2000, no caso de subcontratações por escritórios de advocacia estrangeiros deve ser realizada de forma pontual, no exame do caso concreto, sendo certo que a licitação é pública e que não há impedimento para que a OAB acompanhe os trabalhos, visando verificar o cumprimento das normas que lhe competem.
24. No que tange à remessa necessária na ação civil pública, vale pontuar que a Lei nº 7347/85 é silente, não abordando sua incidência. Porém, com base no microssistema da tutela coletiva, aplica-se o disposto no art. 19 da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular). Nos termos do art. 19 da LAP, se a decisão for de extinção do processo por carência de ação ou de improcedência dos pedidos, deve ocorrer o reexame da decisão.
25. Sob esse prisma, a remessa necessária nos casos de ações coletivas baseadas na Lei nº 7347/85 e Lei nº 4.717/65 não decorre da condenação da Fazenda Pública, como prevê o art. 496 do CPC/2015, mas, sim, com fundamento no direito coletivo previsto em tais normas sobre tutela coletiva, ressalvados os litígios que versem exclusivamente sobre direitos individuais homogêneos. Precedente: STJ, 3ª Turma, AgInt no REsp 1690987, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJE 30.8.2018.
26. Diante disso, considerando que o entendimento é no sentido de total improcedência dos pedidos formulados na ação rescisória, impõe-se negar provimento à remessa necessária.
27. Em conclusão, os embargos de declaração devem ser providos, com efeitos infringentes, para negar provimento à remessa necessária e dar provimento ao recurso do BNDES para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos autorais.
28. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS INFRINGENTES, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 30 de junho de 2025.