Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Cível Nº 5095098-49.2023.4.02.5101/RJ
APELANTE: SIQUEIRAS EDITORA E COMERCIO DE SOM LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): DANIELLE DE LIMA BONSON (OAB RJ196317)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por SIQUEIRAS EDITORA E COMERCIO DE SOM LTDA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão de Turma Especializada deste Tribunal, cuja ementa possui o seguinte teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE NOTAS FISCAIS. LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta por sociedade empresária optante do Simples Nacional visando à restituição de valores retidos a título de contribuição previdenciária (11%) incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal de prestação de serviços. Sustenta a apelante que as atividades desenvolvidas não configurariam cessão de mão de obra, mas empreitada, o que afastaria a incidência da retenção.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os serviços prestados pela empresa apelante caracterizam cessão de mão de obra; (ii) estabelecer se, no caso concreto, é legítima a retenção da contribuição previdenciária na forma do art. 31 da Lei nº 8.212/1991.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A tese firmada pelo STJ no REsp 1.112.467/DF (Tema 171), de que não se aplica a retenção de 11% a título de contribuição previdenciária das empresas optantes do Simples Nacional, somente deve ser observada quando não configurada hipótese de cessão de mão de obra, vedada pelo art. 17, XII, da LC nº 123/2006.
4. A cessão de mão de obra caracteriza-se pela colocação de empregados à disposição do contratante para execução de serviços contínuos, nos termos do art. 31, § 3º, da Lei nº 8.212/1991 e do art. 219, § 2º, do Decreto nº 3.048/99.
5. As atividades contratadas – recepção, apoio técnico em artes plásticas, operação de cinema, entre outras – são prestadas de forma contínua, com alocação de trabalhadores nas dependências do contratante, subsumindo-se às hipóteses legais de cessão de mão de obra, conforme Decreto nº 3.048/99, art. 219, § 2º, incisos V, XVII e XX.
6. Importa registrar, inclusive, que a prestação do referido serviço, por ser considerado cessão de mão de obra, ensejou a exclusão da apelante do Simples Nacional a partir de 01/01/2018.
7. Demonstrada a cessão de mão de obra, apresenta-se legítima a incidência da regra de retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991.
8. Não comprovada a prestação de serviço como empreitada, tampouco afastada a natureza continuada da prestação, mantém-se a sentença que julgou improcedente o pedido de restituição.
9. Presentes os requisitos legais do art. 85, § 11, do CPC/2015, cabível a majoração da verba honorária sucumbencial em 1% sobre o valor fixado na origem, ante o desprovimento do recurso.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
1. Configurada a cessão de mão de obra, a empresa prestadora de serviços sujeita-se à retenção de 11% de contribuição previdenciária, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/1991.
2. A tese firmada no Tema 171 do STJ não se aplica quando demonstrada a prestação de serviços mediante cessão de mão de obra.
3. A natureza continuada do serviço, com alocação de trabalhadores nas dependências do contratante, caracteriza a cessão de mão de obra, independentemente da nomenclatura contratual.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 170, IX, e 179; LC nº 123/2006, arts. 1º, I, 12, 13, 17, XII, e 18, § 5º-C, VI; Lei nº 8.212/1991, art. 31 e § 3º; Decreto nº 3.048/1999, art. 219, § 2º; CPC/2015, art. 85, § 11.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.112.467/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Seção, j. 12.08.2009, DJe 21.08.2009 (Tema 171); STJ, AgInt no REsp n. 2.076.483/DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 22.04.2024, DJe 13.05.2024.
Os embargos de declaração foram desprovidos.
Em suas razões recursais, a recorrente alega ofensa à Lei instituidora do Simples Nacional – 123/2006, aos Princípios da Ampla Defesa e Contraditório, consagrados no art.5º incisos LIV e LV da Constituição Federal, nos arts. 7º e 8º do Novo Código de Processo Civil, Tema 171 do e. STJ (Súmula 425), art. 39 da Lei Complementar 123/2006, art. 83 §3º da Resolução, nº 140 do CGSN, além do posicionamento do órgão competente da Receita Federal do Brasil.
Afirma que, "havendo a permanência da recorrente no regime simplificado na época da retenção, antecipada à deflagração de qualquer medida na intenção de sua exclusão, seu manejo resta indevido, não competindo ato posterior torná-lo lícito, possiblidade inexistente em nosso ordenamento."
Defende que "o r.decisum infringiu a legislação ao ratificar as retenções como crédito da Fazenda Nacional, diante da incompatibilidade do regime de tributação do SN e a responsabilidade tributária por antecipação, acarretando, como no presente caso, dupla tributação."
Ao final, formula o seguinte requerimento:
43. Do supra exposto, requer-se o recebimento e conhecimento do presente excepcional, para o e.Superior Tribunal de Justiça confirmar a ilegalidade da retenção de 11% em substituição tributária do tomador do serviço, enquanto a prestadora permanecia optante do SN (anexo III), e antecipadamente à decisão terminativa de exclusão do regime simplificado, considerando a duplicidade de recolhimento da Contribuição ao INSS a qual fora acometida a Recorrente, na forma da Lei e normativas ventiladas, determinando sua restituição com as correções legais, sem prejuízo da condenação da União na restituição das custas, e honorários sucumbenciais.
É o relatório. Decido.
O acórdão recorrido julgou improcedente o pedido de restituição de retenção de 11% (onze por cento) de contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal de prestação de serviços, concluindo que a tese firmada no Tema 171 do STJ não se aplica ao caso, uma vez que o contrato que ensejou a retenção tinha como objeto a cessão de mão de obra, atividade vedada à empresa optante do Simples Nacional, caso da parte autora, nos termos do que preceitua o art. 17, inciso XII da LC nº 123/2006.
Nas razões recursais, a recorrente alega ofensa à lei instituidora do Simples Nacional – 123/2006, aos princípios da ampla defesa e contraditório, consagrados no art.5º incisos LIV e LV da constituição federal, nos arts. 7º e 8º do CPC, tema 171 do e. STJ (súmula 425), art. 39 da Lei Complementar 123/2006, art. 83 §3º da resolução, nº 140 do CGSN, além do posicionamento do órgão competente da Receita Federal do Brasil.
Quanto à suscitada ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da CF, é inviável a discussão, em sede de recurso especial, da violação à dispositivo constitucional, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E A SÚMULA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 2.INCORPORAÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS A TÍTULO DE PL-DL/1971 À BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO DE SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. VEDAÇÃO DE REPASSE DE ABONO E VANTAGENS DE QUALQUER NATUREZA PARA OS BENEFÍCIOS EM MANUTENÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. É inviável a apreciação de ofensa a eventual violação de dispositivos e princípios constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102 da Constituição Federal, ainda que para fins de prequestionamento. 2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça apreciar a violação a verbete sumular em recurso especial, visto que o enunciado não se insere no conceito de lei federal, previsto no art. 105, III, a, da Constituição Federal, consoante dispõe a Súmula 518 desta Corte. 2.1. Nos planos de benefícios de previdência privada fechada, patrocinados pelos entes federados - inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente -, é vedado o repasse de abono e vantagens de qualquer natureza para os benefícios em manutenção, sobretudo a partir da vigência da Lei Complementar n. 108/2001, independentemente das disposições estatutárias e regulamentares. 3. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1901880 SP 2020/0274579-6, Relator.: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2021)
De outro modo, não cabe a apreciação da violação ao art. 83 §3º da Resolução, nº 140 do CGSN em recurso especial, uma vez que a aludida norma não se enquadra no conceito de tratado ou lei federal. A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO DE RECURSO ESPECIAL CONTRA NORMAS INFRALEGAIS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não cabe recurso especial contra "normas infralegais, tais como:resoluções, portarias, circulares, regimentos internos, regulamentos, etc., por não se enquadrarem no conceito de tratado ou lei federal". 2. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1293222 RS 2018/0113323-0, Relator.: Ministro AFRÂNIO VILELA, Data de Julgamento: 12/08/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2024)
Verifica-se, ainda, que, embora a recorrente suscite violação aos artigos 7º e 8º do CPC, e art. 39 da Lei Complementar 123/2006, não explicita o motivo pelo qual tais dispositivos foram contrariados pelo acórdão recorrido, aplicando-se por analogia, os enunciados n. 283 e 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:
Súmula 283/STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.
Súmula 284/STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.
Ante o exposto, INADMITO o recurso especial, com base no art. 1.030, inciso V, do CPC.