Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5033237-37.2024.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO
APELADO: FRELOG DO BRASIL LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): HÉLIO JOÃO PEPE DE MORAES (OAB ES013619)
ADVOGADO(A): DYNA HOFFMANN PADUA ASSI (OAB ES008847)
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível e remessa necessária interpostas pela União – Fazenda Nacional contra sentença que concedeu segurança à empresa impetrante para: (i) declarar seu direito de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN na base de cálculo, com base nos valores destacados nas notas fiscais; e (ii) reconhecer o direito à compensação administrativa ou, alternativamente, à restituição via precatório ou RPV dos valores pagos indevidamente, conforme o período de recolhimento.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível excluir o ISSQN da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por analogia ao entendimento fixado no Tema 69 do STF; e (ii) estabelecer se é admissível a compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente, em sede de mandado de segurança, inclusive em relação a períodos anteriores à impetração.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. As Turmas Especializadas do TRF2 consolidaram entendimento de que o ISSQN, a exemplo do ICMS, não integra o conceito de faturamento e, portanto, não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
4. Aplica-se por analogia a ratio decidendi firmada pelo STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69), que excluiu o ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, uma vez que o ISSQN também representa mero ingresso de caixa a ser repassado ao ente público.
5. A tese fixada no Tema 118 do STF, que trata especificamente do ISS, ainda está pendente de julgamento definitivo, mas não há determinação de suspensão nacional dos processos que discutem a matéria.
6. O direito à compensação de valores pagos indevidamente é cabível mesmo em mandado de segurança, conforme súmula 213 do STJ, desde que observada a prescrição e o trânsito em julgado da decisão.
7. A restituição judicial de valores posteriores à impetração é possível, desde que observados o regime constitucional de precatórios (art. 100 da CF/88) e o entendimento do STF no Tema 831 da repercussão geral.
8. Não cabe restituição, nem mesmo administrativa, de valores recolhidos anteriormente à impetração do mandado de segurança, nos termos das súmulas 269 e 271 do STF e do Tema 1262 da repercussão geral.
9. A compensação tributária deverá observar a legislação vigente à data do encontro de contas e só poderá ser efetivada após o trânsito em julgado, conforme o art. 170-A do CTN e a jurisprudência do STJ (Tema 345).
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
1. O ISSQN não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não representar receita própria do contribuinte.
2. É admissível a compensação administrativa de valores recolhidos indevidamente, declarada em mandado de segurança, inclusive em relação a períodos anteriores à impetração, desde que não prescritos.
3. A restituição de valores só é possível em relação aos recolhimentos posteriores à impetração, mediante precatório ou RPV, observando-se o regime do art. 100 da CF/88.
4. A compensação tributária somente pode ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão judicial e conforme a legislação vigente à época da compensação.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 100 e 195, I, b; CTN, arts. 165 e 170-A; Lei nº 9.430/1996, art. 74; Decreto-Lei nº 1.598/1976, art. 12, §§ 1º e 5º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 574.706/PR (Tema 69), RE nº 592.616/RS (Tema 118), RE nº 889.173/MS (Tema 831), RE nº 1420691 (Tema 1262); STJ, REsp nº 1.330.737/SP, REsp nº 1.114.404/MG (Tema 294), REsp nº 1.164.452/MG (Tema 345); Súmulas STF nºs 269 e 271; Súmula STJ nº 461.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 01 de julho de 2025.