Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0038723-26.1994.4.02.5103/RJ
EXECUTADO: FERNANDO SOUSA DE CARVALHO BRITTO
ADVOGADO(A): RODRIGO FIGUEIRA SILVA (OAB ES017808)
ADVOGADO(A): ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO (OAB SP146997)
DESPACHO/DECISÃO
FERNANDO SOUSA DE CARVALHO BRITTO opõe os embargos de declaração constantes do evento 379 em face da decisão proferida ao evento 373, a qual acolheu a exceção de pré-executividade apresentada e determinou a exclusão do ora embargante do polo passivo da execução fiscal e da CDA que instrui o feito.
Como fundamento para o seu pedido, a parte embargante aduz que o referido decisum incorreu em omissão e em contradição ao deixar de condenar a parte exequente ao pagamento de honorários advocatícios.
Pontua que "(...) a decisão mostra-se omissa quanto à aplicação do princípio da causalidade, o qual impõe à parte que deu causa à instauração e ao desenvolvimento do processo o ônus dos honorários, e revela contradição interna: embora reconheça a ilegitimidade passiva do embargante e extinga o feito em seu favor, afasta, sem adequada fundamentação específica, a condenação da exequente nas verbas sucumbenciais. (...)".
Contrarrazões da parte embargada ao evento 386, refutando a existência de qualquer vício na decisão embargada.
É o relatório.
Os embargos de declaração encontram seu regramento no art. 1.022 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Vê-se, pois, que os embargos de declaração têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I, II e III, do art. 1.022 do CPC, quando verificados no decisum recorrido erro material, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça tem entendido como omissão que justifica a interposição de embargos aquela que “(...) diz respeito à questão fundamental ao deslinde da controvérsia não examinada no julgado”(STJ-EDecl no REsp n. 1193789, 4ª Turma, Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 30/10/2013).
Outrossim, a contradição que justifica a interposição de embargos refere-se àquela “(...) interna ao decisum, existente entre a fundamentação e a conclusão do julgado ou entre premissas do próprio julgado” (STJ-EDecl no REsp n. 1193789, 4ª Turma, Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 30/10/2013), “e não aquela que ocorre entre a decisão e as provas dos autos" (STJ-REsp 1353296, 2ª Turma, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES DJe 17/12/2012). “Em outras palavras, o parâmetro da contrariedade não pode ser externo, como outro acórdão, ato normativo ou prova” (STJ-AgRg no REsp n. 1189309, 1ª Turma, Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 05/12/2013).
Pois bem.
Ao que se infere dos autos, a decisão embargada acolheu a exceção de pré-executividade apresentada e determinou a exclusão do ora embargante do polo passivo da execução fiscal e da CDA que instrui o feito. Para tanto, asseverou a impossibilidade de inclusão de corresponsáveis com fundamento no art. 13 da Lei nº 8.620/93, tendo em vista a revogação do referido dispositivo legal e a decisão do C. Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, que declarou a sua inconstitucionalidade (RE 562276/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, publicado no DJE em 10/02/2011).
No mais, pontuou que o crédito tributário objeto da presente ação executiva foi inscrito em dívida ativa durante a vigência do art. 13 da Lei nº 8.620/93, situação que respaldava a atuação da parte exequente no sentido de incluir, automaticamente, como corresponsáveis, todos os sócios da empresa devedora. Por esse motivo, deixou de condenar a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios.
Infere-se, desse modo, que a sentença recorrida abordou a questão atinente aos honorários de forma expressa e foi clara no ponto ora impugnado, não havendo que se falar em qualquer omissão ou em contradição entre os seus termos.
Nesse ponto, vê-se que o inconformismo da parte embargante se dirige, em verdade, contra o teor e os fundamentos da decisão embargada, e não contra eventual vício existente no julgado. Em suma, a parte recorrente pretende modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, no ponto suscitado.
Dito isto, observa-se que o vício aduzido pela recorrente não se amolda ao conceito de omissão e de contradição para efeito de interposição de embargos de declaração, traduzindo nítida arguição de error in judicando, que não é passível de emenda pela presente via, sob pena de usurpação da competência da Corte recursal própria.
Assim, conheço dos embargos de declaração mas nego-lhes provimento, nos termos da fundamentação supra.
Intimem-se as partes para ciência.
Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0038723-26.1994.4.02.5103/RJ
EXECUTADO: FERNANDO SOUSA DE CARVALHO BRITTO
ADVOGADO(A): RODRIGO FIGUEIRA SILVA (OAB ES017808)
ADVOGADO(A): ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO (OAB SP146997)
DESPACHO/DECISÃO
I. Trata-se de exceção de pré-executividade oferecida por FERNANDO SOUSA DE CARVALHO BRITTO ao evento 365 dos autos da execução fiscal em epígrafe.
Em suas razões, a parte excipiente aduz a sua ilegitimidade passiva ad causam, ao argumento de que foi incluída na certidão de dívida ativa de forma automática, na qualidade de corresponsável pelo crédito tributário, com fundamento no artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, que atribuía responsabilidade solidária aos sócios de empresas pelos débitos junto à Seguridade Social.
Ressalta que o referido dispositivo legal foi declarado inconstitucional pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 562.276, antes mesmo de sua revogação pela Lei nº 11.941/2009.
Pontua, ainda, que não houve qualquer apuração na seara administrativa de uma das hipóteses do art. 135 do CTN que ensejasse a responsabilidade tributária do sócio, ora excipiente.
Resposta da União ao evento 371. Alega o não cabimento da exceção, tendo em vista a aplicação do entendimento firmado no tema repetitivo nº 108 do C. STJ, uma vez que o nome dos executados pessoas físicas constam no titulo executivo.
É o relatório.
II. A teor do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita presume-se líquida e certa, demandando, portanto, prova inequívoca por parte do executado para afastá-la, que tem a via dos embargos à execução como meio de defesa, com ampla possibilidade de produção de provas.
Excepcionalmente, contudo, admite-se a utilização da exceção de pré-executividade para veicular matérias passíveis de cognição de ofício pelo juízo, como as condições da ação e os pressupostos processuais, bem como fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Nesse sentido, é oportuno conferir o precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº REsp 1717166/RJ, em decisão relatada pelo Ministro Luís Felipe Salomão, que fixou os requisitos necessários ao cabimento da exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021)
Nesta toada, tem-se que o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca, a cargo do executado, sobre o alegado, de modo a ser aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, que elegeu a via da ação incidental dos embargos para veiculação da matéria de defesa.
Pois bem.
Conforme narrado, a parte excipiente sustenta a sua ilegitimidade passiva ad causam, ao argumento de que não seria cabível a sua responsabilização tributária, ante a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93.
Da análise dos autos, vê-se que a presente execução fiscal foi proposta em face de USINA SAPUCAIA S/A, na qualidade de devedor principal, e de outras pessoas físicas, tidas como corresponsáveis, na medida em que eram possíveis sócios daquela à data dos fatos geradores, ocorridos na vigência do art. 13 da Lei nº 8.620/93.
Ocorre que, antes mesmo da revogação do artigo 13 da Lei 8.620/1993 pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, e da decisão do C. Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, que declarou a sua inconstitucionalidade (RE 562276/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, publicado no DJE em 10/02/2011), a jurisprudência já se posicionava no sentido de interpretar a norma em consonância com o disposto no artigo 135, do CTN:
“TRIBUTÁRIO - SÓCIO - RESPONSABILIDADE - DÉBITOS JUNTO À SEGURIDADE SOCIAL (LEI N. 8.620/93 - ART. 13) - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA COM BENS PESSOAIS DOS SÓCIOS - INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA COM O ART. 135 DO CTN, QUE REGULA A RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS REPRESENTANTES DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO. Pode-se inferir que a partir do advento da Lei n. 8.620, de 5 de janeiro de 1993, é possível reconhecer a responsabilidade solidária do sócio, quando verificada a existência de débito com a Seguridade Social. Esse dispositivo, previsto na lei ordinária, a bem da verdade, deverá ser interpretado em harmonia com o Código Tributário Nacional, de estatura de lei complementar, sob pena de afronta ao Sistema Tributário Nacional. Assim, o titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social (art. 13 da Lei n. 8.620/93), quando a obrigação resultar "de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos" (art. 135 do CTN). Nesse caminhar, a colenda Segunda Turma, em precedente da lavra da ilustre Ministra Eliana Calmon, ao se pronunciar acerca do art. 13 da Lei n. 8.620/93, assentou que "o dispositivo retromencionado somente pode ser interpretado em sintonia com o art. 135 do CTN" (REsp 325.375-SC, DJ 21.10.2002). Recurso especial improvido.”
(RESP 736428, Relator HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ DATA: 21/08/2006, PG:00243)
O Pretório Excelso, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93, no bojo do RE 562276/PR, em sede de repercussão geral, reconheceu que a aplicação de tal norma importaria a desconsideração objetiva e ex lege da personalidade jurídica, carecendo de razoabilidade, além de inibir a iniciativa privada, afrontando os artigos 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da CRFB/88:
"DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS.
1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário.
2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128.
3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente.
4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte.
5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade.
6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF.
7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição.
8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.
9. Recurso extraordinário da União desprovido.
10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC."
(STF. RE 562276/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, j. 22/10/2014)
À época da presente inscrição em dívida ativa, o artigo 13 da Lei nº 8.620/93 ainda não havia sido revogado, de modo que o INSS sempre incluía, automaticamente, como corresponsáveis, todos os sócios da empresa devedora, tendo assim procedido no caso vertente.
No entanto, em respeito ao princípio da autonomia patrimonial, a responsabilização dos administradores da empresa por dívidas fiscais não se dá de forma automática, senão que é excepcional, nos casos em que for verificada a prática de atos de gestão com excesso de poderes e/ou infração à lei ou ao contrato social.
Assim, para que fossem consideradas válidas, as inscrições teriam de ser precedidas de diligências para averiguar, concretamente, a prática de atos de má gestão pelos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas. Ao contrário, o órgão limitava-se a verificar os nomes dos sócios constantes no registro competente para incluí-los, sendo ou não administrador ou representante da sociedade.
No caso vertente, na medida em que o excipiente FERNANDO SOUSA DE CARVALHO BRITTO foi incluído automaticamente na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável, sem que tenham sido demonstradas a realização de maiores diligências acerca das suas efetivas responsabilidades, deve ser excluído do polo passivo da demanda.
Nesta linha, não há qualquer outra discussão quanto à inclusão do sócio no polo passivo da demanda, que não pelo fato de ter constado da CDA, o que não mais pode subsistir, nos termos da fundamentação acima.
Ressalte-se, no ponto, que a falta de legitimidade passiva da parte excipiente foi devidamente reconhecida nos autos pela própria exequente em momento pretérito, ocasião em que não se opôs à sua exclusão do feito, conforme se verifica da petição constante do evento 197 (fls. 27).
No mais, deixo de condenar a União em honorários advocatícios, na medida em que a causa de inclusão do ora excipiente no polo passivo desta execução fiscal era legalmente prevista, à época, com apoio no art. 13, da Lei nº 8.620/1993, revogado pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009.
III. Diante do exposto, acolho a presente exceção de pré-executividade e determino a exclusão de FERNANDO SOUSA DE CARVALHO BRITTO do polo passivo da execução fiscal e da CDA, devendo ser canceladas quaisquer constrições em face de bens da referida parte, bem como eventuais anotações em cadastros negativos, nos termos da fundamentação supra.
Sem custas e sem honorários.
Preclusa esta decisão, à Secretaria para promover a exclusão do nome de FERNANDO SOUSA DE CARVALHO BRITTO do polo passivo do presente executivo fiscal e providenciar as diligências para o cancelamento de eventuais constrições e anotações em desfavor dele.
Oportunamente, dê-se vista à parte exequente para requerer o que entender devido, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de suspensão do feito, nos termos do art. 40 da Lei nª 6.830/1980.
P.I.