Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0519671-36.2007.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: JORGE VILLAR
ADVOGADO(A): GABRIEL CHAGAS VILLAR (OAB RJ233655)
EXECUTADO: AFFONSO CARLOS VILLAR
ADVOGADO(A): GABRIEL CHAGAS VILLAR (OAB RJ233655)
EXECUTADO: TRADE BUILDING ENGENHARIA E SERVICOS LTDA - FALIDO
ADVOGADO(A): GABRIEL CHAGAS VILLAR (OAB RJ233655)
EXECUTADO: RUFOLO ANTONIO VILLAR
ADVOGADO(A): MAYRINKELLISON PERES WANDERLEY (OAB RJ169139)
EXECUTADO: SID ROBERTO VILLAR
ADVOGADO(A): MAYRINKELLISON PERES WANDERLEY (OAB RJ169139)
DESPACHO/DECISÃO
Evento 449 - O Executado(a) RUFOLO EMPRESA DE SERVICOS TECNICOS E CONSTRUCOES LTDA opôs exceção de pré-executividade suscitando vícios de decadência e prescrição na CDA objeto de cobrança, excesso de execução pela ausência de abatimento dos valores pagos por meio do parcelamento do débito e nulidade do redirecionamento do feito.
Alegou a decadência por considerar que "passados mais de 5 anos entre a data do fato gerador e a apresentação da presente execução fiscal em 2007. Eventual expedição de uma nova intimação para cientificar “corretamente” o Excipiente acerca do lançamento seria ineficaz para sanar o vício, pois realizada a destempo. Por todo o exposto, conclui-se que, sendo nula a intimação, o lançamento não é válido e, neste caso, não havendo a constituição regular do crédito tributário no lustro decadencial, o débito fiscal a fatos geradores entre 1997 e 2006 está extinto, nos termos do art. 156 do Código Tributário Nacional, pela decadência".
Aduziu que "considerando a data da constituição do débito tributário se deu nos entre os anos de 1997 e 2006 e a presente execução fiscal foi ajuizada em 31/07/2007, passados mais de 5 (cinco) anos da constituição dos créditos, houve a prescrição em relação aos fatos geradores ocorridos entre 1997 e 2002".
No que diz respeito ao excesso de execução, "pelo que se extrai dos autos, as parcelas que foram regular e tempestivamente pagas pelo contribuinte, não foram consideradas para a consolidação do efetivo valor devido na presente execução" e que "para que seja apurada a suficiência dos valores pagos, para fins de quitar o débito objeto da execução fiscal, deverá a UNIÃO-FAZENDA NACIONAL, destrinchar todas as parcelas que foram pagas pela empresa RUFOLO, devidamente atualizadas, a fim de deduzir e abater dos valores que estão sendo cobrados em excesso na presente execução fiscal".
Alegou, ainda, que "conforme documentos em anexo, a sede fiscal da RUFOLO se localizava na Rua do Bispo n. 221, Rio Comprido, Rio de Janeiro - RJ, havendo a sua mudança de endereço fiscal em 13/01/2016, a qual foi regularmente informada na alteração contratual registrada na Junta Comercial, conforme corroboram os documentos em anexo. Ou seja, caso tivesse tido, ao menos, uma tentativa de citação da empresa RUFOLO no local, certamente, seriam recebidos por algum funcionário no local";
Evento 454 - A Exequente apresentou contestação sustentando que "inexistindo nos autos elementos que permitam a análise conclusiva no sentido de ter ocorrido o fenômeno extintivo da execução, torna-se evidente que não há elementos suficientes para que, em sede de cognição exauriente e de ofício, haja a declaração da extinção da cobrança ou da suspensão, ultrapassado o prazo sem Embargos, meio através do qual, o Procurador oficiante no feito, irá analisar todos os PAs e documentos que exigem dilação probatória, e apresentar sua impugnação". Acrescentou, ainda, que "o veículo para promoção dessa prova inequívoca, a cargo do executado, é o manejo dos embargos do devedor, conforme artigo 16 da Lei 6.830/80" e que "a dissolução irregular já está atestada há muito tempo nos autos, devidamente demonstrada, certificada, e deferida pelo juiz, havendo preculsão quanto a isto".
Examinados, decido.
Conforme a jurisprudência assentada na Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Destarte, tal exceção somente é admitida em casos excepcionais, nos quais seja flagrante a ilegalidade do feito executivo, possa haver apreciação ex officio pelo Juiz (matéria de ordem pública) e que digam respeito aos requisitos fundamentais da execução, demandando ainda prova pré-constituída.
Com efeito, “a regra, na execução fiscal, é a de que o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa nos embargos do devedor (Lei n° 6.830, de 1980, art. 16, § 2º). Excepcionalmente, admite-se a exceção de pré-executividade, no âmbito da qual, sem o oferecimento da penhora, o executado pode obter um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação (...)” (STJ – 2ª Turma – ROMS n° 9980/1999-SP – rel. Min. ARI PARGENDLER - DJ de 04/05/1999, p. 00100).
Assim, verbi gratia, podem ser objeto da referida exceção as alegações de incompetência do Juízo, prescrição e decadência, ilegitimidade passiva ad causam, ausência de citação válida, inexistência de título executivo, pagamento ou extinção da obrigação, nulidade da certidão de dívida ativa (CDA) e de inexigibilidade do crédito; mas, dês que tais circunstâncias se mostrem perceptíveis de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Sob tais luzes, examina-se a exceção de pré-executividade oposta pela Executada, contraditada pela Exequente no evento [número do evento em que se encontra a exceção]. Senão vejamos.
Primeiramente, quanto ao pedido de gratuidade de justiça, indefiro, por ora, devendo a Executada, por não se tratar de pessoa natural, juntar aos autos documentos que demonstrem sua hipossuficiência econômica, aptos a comprovar o preenchimento dos pressupostos legais para a sua concessão (art. 99, §§ 2º e 3º do CPC).
Quanto às alegações de decadência, prescrição, na linha dos assentos pretorianos acima destacados, o que se tem é que a exceção de pré-executividade oposta pela Executada veicula matéria própria de embargos, eis que a documentação adunada é insuficiente, por si só, para permitir reconhecer tais alegações, ao que se impõe o exame dos fatos por dilação probatória, como pelo exame dos autos administrativos, ainda eventualmente aliados à perícia e documentação suplementar, o que é inviável em sede de execução fiscal, senão por meio dos competentes embargos, após seguro o Juízo.
No que diz respeito ao excesso de execução sob a alegação de que não houve abatimento dos valores pagos em sede de parcelamento, equivoca-se a Excipiente, porquanto, conforme demonstrado no documento constante no evento 454.2 (fls. 1-53) parte das competências cobradas na CDA 359014500, especificamente até a competência de 07/2002, está em situação de "baixa por apropriação de pagamento total".
Também não assiste razão a Executada quando ao pedido de reconhecimento da ausência de sua dissolução irregular, com a consequente nulidade dos atos praticados a partir da decisão que incluiu os sócios no polo passivo.
A propósito, insta salientar que os sócios JORGE VILLAR, CELESTE MARIA VILLAR e AFFONSO CARLOS VILLAR já compunham o polo passivo do feito deste a sua origem, constando como corresponsáveis de débito exequendo nas próprias CDAs.
E, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça sob o Tema Repetitivo nº 108 do regime dos recursos repetitivo, “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA”. Assim, em razão da presunção de legitimidade decorrente do processo administrativo, “a ilegitimidade passiva, nesses casos, não pode ser arguida em sede de exceção de pré-executividade, devido necessitar de dilação probatória. (...)” (STJ – 2ª Turma - AgRg no Resp n° 1135296/RS – rel. Min. HUMBERTO MARTINS - DJe 27/11/2009).
Merece destaque que “a Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 702.232/RS, de relatoria do Ministro Castro Meira, assentou entendimento no sentido de que: (a) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou que houve infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN; (b) se a execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente, cabe a este o ônus de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135; (c) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova também compete ao sócio, em virtude da presunção relativa de liquidez e certeza da referida certidão. (...)” (STJ – 1ª Turma - AgRg no Ag n° 1179046/MG – rel. Min. BENEDITO GONÇALVES - DJe 30/11/2009).
De mais a mais, in casu, há nos autos certificação do Oficial de Justiça (cf. evento 63, fl. 3) evidenciando que a empresa executada não se encontra no(s) seu(s) endereço(s) constante(s) de seus cadastros junto à Exequente e à Junta Comercial, indiciando tenha encerrado irregularmente suas atividades. Vendo-se ainda que o endereço da empresa em que se deu a frustrada tentativa de citação é Rua do Bispo, 221 - Rio Comprido - Rio de Janeiro/RJ, sendo mesmo constante em seu cadastro na Jucerja (cf. evento 62, fl. 65, evento 63, fls. 3 e 9).
Assim, diversamente do que sustém a Excipiente, correto o redirecionamento da execução conforme o determinado na já preclusa decisão no evento 143, vez que certificada a dissolução irregular da empresa que não mais se encontra em seu endereço de cadastro, configurando-se a responsabilidade tributária de seu(s) administrador(es), como, inclusive, já pacificou o Colendo Superior Tribunal de Justiça por meio de sua súmula n° 435: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
Portanto, rejeito a exceção de pré-executividade.
Cumpra-se o determinado no evento 402.