Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0519951-41.2006.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: NORCABOS TELECOM LTDA
ADVOGADO(A): EVANDRO PEREIRA GUIMARAES FERREIRA GOMES (OAB RJ137473)
DESPACHO/DECISÃO
Evento 93.1 - O Executado(a) MASSA FALIDA DE NORCABOS TELECOM LTDA opôs exceção de pré-executividade suscitando prescrição intercorrente, nos termos das teses exaradas no julgamento do REsp 1.340.553, e inexigibilidade das multas e dos juros de moras, nos termos dos artigos 23 e 26 do DL 7.661/1945.
Aduziu que "somente a penhora no rosto dos autos é capaz do efeito interpretado pela União", que "o d. juízo da execução determinou a penhora no rosto dos autos somente em 07/05/2013, quando a prescrição intercorrente já estava consumada (ev. 81-out12- fls. 32)" e que "havendo ciência da Fazenda Pública da negativa da certidão em 16/05/2008, teve início do prazo suspensivo de 01 (um) ano no dia 17/05/2008, ocasionando o arquivamento automático em 18/05/2009, quando então ocorreu o prazo fatal prescricional intercorrente em 18/05/2014".
Alegou, ainda, que "a Fazenda Nacional, em 11/09/2013 mesmo ciente do status falimentar da Executada, anexou aos autos relatório dos créditos tributários atualizados, constando multas moratórias e juros de mora pós quebra, prosseguindo com a presente execução de valores inexigíveis" e que "diante da natureza sancionatória das multas, estas não devem ser reclamadas em face da Massa Falida, portanto, legítima e constitucional a disposição do art. 23, § único, III, do Decreto-lei nº 7.661/45".
Evento 107 - A Exequente apresentou contestação informando que "o valor atinente à multa poderá ser destacado e desprezado, diante de sua inexigibilidade na falência" e que "já no que tange aos juros, por estarem calculados até a data da decretação, são exigíveis por força do art. 26 do referido decreto-lei, uma vez que tal dispositivo só veda os juros computados após a decretação e ainda assim, caso a massa falida não possua ativos para pagá-los".
No que diz respeito à apontada prescrição intercorrente, informou a Exequente que "tendo conhecimento da falência no evento 80, a Exequente requereu a citação da massa falida no evento 81 (p. 26), em JANEIRO/2011, pedido este apreciado em março de 2012 (fls. 28 do ev. 81) e ofício reserva expedido em 2013 (fls. 32 do evento 81), com cumprimento no evento 59" e que "não há o que se falar em inércia nem transcurso do prazo prescricional".
Examinados, decido.
Conforme a jurisprudência assentada na Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Destarte, tal exceção somente é admitida em casos excepcionais, nos quais seja flagrante a ilegalidade do feito executivo, possa haver apreciação ex officio pelo Juiz (matéria de ordem pública) e que digam respeito aos requisitos fundamentais da execução, demandando ainda prova pré-constituída.
Com efeito, “a regra, na execução fiscal, é a de que o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa nos embargos do devedor (Lei n° 6.830, de 1980, art. 16, § 2º). Excepcionalmente, admite-se a exceção de pré-executividade, no âmbito da qual, sem o oferecimento da penhora, o executado pode obter um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação (...)” (STJ – 2ª Turma – ROMS n° 9980/1999-SP – rel. Min. ARI PARGENDLER - DJ de 04/05/1999, p. 00100).
Assim, verbi gratia, podem ser objeto da referida exceção as alegações de incompetência do Juízo, prescrição e decadência, ilegitimidade passiva ad causam, ausência de citação válida, inexistência de título executivo, pagamento ou extinção da obrigação, nulidade da certidão de dívida ativa (CDA) e de inexigibilidade do crédito; mas, dês que tais circunstâncias se mostrem perceptíveis de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Sob tais luzes, examina-se a exceção de pré-executividade oposta pela Executada e contraditada pela Exequente. Senão vejamos.
Quanto à prescrição intercorrente alegada pela Excipiente, recentemente, no julgamento do REsp 1.340.553, sob o regime dos recursos repetitivos, o E. Superior Tribunal de Justiça fixou as seguintes teses sobre o marco inicial da prescrição intercorrente e as providências realizadas no feito capazes de interromper o seu curso:
1. Tema 566 – O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução.
2. Tema 567 e 569 – Havendo ou não petição da Fazenda Pública e, havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão, inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável.
3. Tema 568 - A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.
Passando à análise da prescrição intercorrente alegada, de acordo com as teses exaradas no julgamento do REsp 1.340.553, e considerando tratar-se de dívida ativa de natureza tributária em que o despacho ordenador da citação foi proferido na vigência da Lei Complementar n° 118/2005, verifica-se que a presente execução fiscal esteve suspensa, nos termos do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, a partir de 16/05/2008, com a ciência da Exequente acerca da determinação de suspensão da execução fiscal (cf. evento 80, fls. 13 e 15), restando interrompida em 21/01/2011, com o pedido de citação da empresa Executada na pessoa do 1º liquidante judicial, bem como expedição de ofício à 5ª Vara Empresarial para que procedesse à reserva de crédito, o que foi deferido em 270/3/2012 (cf. evento 81, fl. 28).
Frise-se que o Liquidante judicial foi devidamente citado (cf. evento 81, fls. 36 e 38) e o Juízo falimentar oficiado, tendo posteriormente confirmado a reserva de crédito no processo de falência (cf. evento 81, fl. 33 e evento 82, fl. 5). Entretanto, considera-se como data de interrupção, o dia do pedido feito pela Exequente.
Dessa forma, mesmo aplicando-se as novas teses aprovadas pelo STJ, rejeito a prescrição intercorrente suscitada na exceção de pré-executividade, eis que que não houve o decurso do lapso prescricional intercorrente no período acima citado.
O pedido de exclusão dos juros de mora e multa de mora após a decretação da falência, ocorrida em 01/04/2003, já não comporta maiores digressões, por existir posicionamento pacificado na jurisprudência, cabendo esclarecer que, apesar de a ação de execução fiscal ser disciplinada pela Lei nº 6.830/80, nada obsta que, nos casos em que a execução envolver massa falida, incidam alguns dispositivos da Lei de Falências (Decreto-Lei nº 7.661/45), que, como lei especial, derroga a aplicação da lei geral. Ademais, cuida-se de medida que, sem descuidar da ordem preferencial no pagamento dos créditos contra o falido, visa à proteção dos credores e da própria empresa executada, evitando um desmesurado privilégio de alguns em detrimento de outros tantos.
Assim, as penas pecuniárias por infração a leis penais e administrativas, dentre as quais se conforma a multa fiscal, não podem ser exigidas na falência (Decreto-Lei nº 7.661/45, art. 23, parágrafo único, III).
Em interpretação do referido artigo, o Supremo Tribunal Federal enunciou as Súmulas 192 e 565, as quais estabelecem, respectivamente:
STF – Súmula n° 192 - "Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa."
STF – Súmula n° 565 - "A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência."
Nesse sentido, também “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, (...) se firmou no sentido de que a multa por infração a normas administrativas não pode ser cobrada de massa falida, diante de seu caráter administrativo, em falências decretadas anteriormente à vigência da Lei 11.101/2005, tendo em vista o disposto no art. 23, parágrafo único, III, do Decreto-Lei 7.661/1945. Precedentes: REsp 1.768.744/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28.11.2018; REsp 1.718.851/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23.11.2018; AgInt no AREsp 985.258/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.12.2016, AgRg no REsp 1.400.715/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 14.3.2016” (STJ – 2ª Turma - REsp nº 1804838/RJ – rel. Min. HERMAN BENJAMIN - DJe 01/02/2022).
Alinhando-se a tal posicionamento, atualmente a União já reconhece, como no artigo 12 da MP n° 2.180-35/01, que "a multa fiscal moratória, por constituir pena administrativa, não se inclui no crédito habilitado em falência regida pela legislação anterior à Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005”, sendo ainda que a Advocacia Geral da União também já orienta, por meio de sua Súmula AGU n° 13, que “da decisão judicial que excluir a incidência de multa fiscal sobre a massa falida, não se interporá recurso”.
Quanto aos juros de mora, aplica-se o preceito do artigo 26 do Decreto-Lei nº 7.661/45, que “contra a massa não correm juros, ainda que estipulados forem, se o ativo apurado não bastar para o pagamento do principal”. De tal sorte que tais juros somente são cabíveis até a decretação da falência. Após a quebra, a exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativo, questão que há de ser resolvida, portanto, no momento de liquidação dos bens da massa.
Por fim, incabível a condenação em honorários em razão do princípio da causalidade no ajuizamento da execução fiscal, eis que tal acolhimento não significa redução da dívida relativamente aos juros e à multa de mora, apenas reconhecendo que condicionada a sua cobrança às circunstâncias da falência.
Portanto, acolho parcialmente a exceção de pré-executividade apenas para determinar a exclusão da incidência de multa do valor principal e estabelecer que a cobrança de juros moratórios posteriores à decretação da falência fica condicionada à comprovação da existência de ativo suficiente para o pagamento do passivo. Sem honorários (Lei nº 10.522/2002, art. 19, inc. IV). Nesse fito, desnecessária a substituição da CDA, devendo apenas o valor atinente à multa de mora e aos juros de mora, por ora, inexigível, serem excluídos do ato de penhora no rosto dos autos junto ao Juízo Falimentar, permanecendo íntegros os termos da Certidão de Dívida Ativa.