Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5031818-07.2023.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: BRUNO CAETANO DA SILVA
ADVOGADO(A): ANA CLARA DE MORAIS NOBRE (OAB RJ231131)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade oferecida por Bruno Caetano da Silva (evento 246), nos autos da execução fiscal em epígrafe, por meio da qual objetiva o reconhecimento da nulidade da citação por edital e sua consequente exclusão do polo passivo da execução fiscal, bem como a declaração de sua ilegitimidade para figurar no feito.
Em suas razões, o excipiente sustenta, em apertada síntese, a nulidade da citação editalícia, sob o argumento de que não houve o prévio exaurimento de todas as diligências possíveis para sua localização.
Aduz, lado outro, a sua ilegitimidade passiva para figurar no feito, assinalando que o redirecionamento da execução fiscal exige a prévia instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Argumenta, ainda, que não consta como corresponsável nas Certidões de Dívida Ativa e que inexiste prova de abuso, fraude, excesso de poderes ou dissolução irregular que autorize a sua responsabilização pessoal nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
A excepta apresentou impugnação ao evento 251, por meio da qual refuta as alegações, argumentando que a citação por edital observa o rito legal após as tentativas frustradas de localização. Sustenta a legalidade do redirecionamento com base na dissolução irregular da sociedade empresária, o que dispensa a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica em sede de execução fiscal, conforme o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.
É o relatório.
A teor do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita presume-se líquida e certa, demandando, portanto, prova inequívoca por parte do executado para afastá-la, que tem a via dos embargos à execução como meio de defesa, com ampla possibilidade de produção de provas.
Excepcionalmente, contudo, admite-se a utilização da exceção de pré-executividade para veicular matérias passíveis de cognição de ofício pelo juízo, como as condições da ação e os pressupostos processuais, bem como fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Nesse sentido, é oportuno conferir o precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº REsp 1717166/RJ, em decisão relatada pelo Ministro Luis Felipe Salomão, que fixou os requisitos necessários ao cabimento da exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021)
Nesta toada, tem-se que o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca, a cargo do executado, sobre o alegado, de modo a ser aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, que elegeu a via da ação incidental dos embargos para veiculação da matéria de defesa.
Pois bem.
Conforme narrado, os argumentos centrais deduzidos pelo excipiente repousam na alegação de nulidade da citação por edital e na suposta ilegitimidade passiva para responder pelos débitos da sociedade.
A respeito da aventada nulidade da citação por edital, sob o pretexto de que não teriam sido exauridos todos os meios de localização do executado para fins de comunicação processual pessoal, cumpre rejeitar a tese inaugural.
Isso porque o deferimento da citação por edital encontra alicerce na jurisprudência e no artigo 8º da Lei nº 6.830/80, tratando-se de medida necessária para o prosseguimento da execução fiscal quando frustrada a tentativa de citação por oficial de justiça. Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO EDITALÍCIA. VIABILIDADE. DESNECESSIDADE DO EXAURIMENTO DE MEDIDAS EXTRAJUDICIAIS. PRECEDENTE DO STJ. 1. A UNIÃO (Fazenda Nacional) requer a decretação da validade da citação editalícia já realizada nos autos da execução fiscal nº 0110834-87.2017.4.02.5107, considerando terem restado frustradas as demais modalidades citatórias, não ser o ente fazendário obrigado a promover diligências para encontrar o paradeiro do contribuinte nem responsável pela atualização do banco de dados da Receita Federal. 2. A hipótese é de embargos à execução fiscal opostos com o objetivo de ver declarada a nulidade da citação por edital do contribuinte pela Defensoria Pública da União, na qualidade de curadora especial. 3. A citação por edital é espécie de citação ficta ou presumida, cabível apenas quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o executado e nos casos expressos em lei (art. 8° da LEF), ou seja, quando comprovadamente demonstrada a impossibilidade de localização do devedor e desde que exauridas as demais modalidades de citação, consoante os termos do Enunciado da Súmula n° 414/STJ. 4. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento sob a sistemática dos recurso repetitivos, consolidou o entendimento de ser cabível a citação por edital na execução fiscal quando frustradas as demais modalidades de citação. 5. No caso, o Oficial de Justiça designado para o cumprimento do ato consignou que o contribuinte havia retornado para a cidade de Brasília (fl. 15/16).Ainda que não haja notícia, nos autos, de que fora determinada a citação da apelante pela via postal, resta induvidosa a tentativa de citação pessoal do contribuinte por meio de Oficial de Justiça, pelo que considero satisfeito o requisito necessário à realização da citação editalícia, qual seja, o exaurimento das tentativas de citação pessoal. 6. A jurisprudência unânime das Turmas Tributárias desta E. Corte se consolidou no sentido de que a citação por edital não está condicionada ao exaurimento dos meios extrajudiciais para localização do devedor, bastando para o seu cabimento a tentativa negativa de citação por correios e por oficial de justiça quando esgotadas as diligências para localizar o endereço atualizado do devedor, pois só assim se considerará frustrada a tentativa de citação pessoal, curvo-me ao entendimento majoritário das Turmas Especializadas em matéria tributária desta E. Corte acima retratado. 8. Apelação provida. (TRF2 - AC 0080547-10.2018.4.02.5107 – RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM – ÓRGÃO JULGADOR: TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA – DATA DA PUBLICAÇÃO: 12/06/2020)"
Nesta toada, frustrada a realização da diligência citatória no endereço constante dos cadastros oficiais, admite-se, na hipótese, a citação ficta, não havendo que se falar em nulidade.
Noutro giro, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, após a vigência da Lei nº 11.382/2006, não se faz necessário o esgotamento das vias extrajudiciais dirigidas à localização de bens do devedor para o deferimento da penhora online, nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. SISTEMAS INFOJUD E RENAJUD. ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS. DESNECESSIDADE. 1. Cuida-se de inconformismo com acórdão do Tribunal de origem que, em Execução Fiscal, indeferiu o pedido de utilização dos sistemas Infojud e Renajud. 2. Com a entrada em vigor da Lei 11.382/2006, e como resultado das inovações nela tratadas, houve evolução para prestigiar a efetividade da Execução, de modo que a apreensão judicial de dinheiro, mediante o sistema eletrônico denominado Bacen-Jud, passou a ser medida primordial, independentemente da demonstração de inexistência de outros bens. 3. Atualmente, a questão se encontra pacificada nos termos do precedente fixado pela Corte Especial do STJ no julgamento do REsp 1.112.943/MA, submetido ao rito dos recursos repetitivos. 4. O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.184.765/PA, da relatoria do Ministro Luiz Fux, processado sob o rito dos recursos repetitivos, concluiu que "a utilização do Sistema BACEN-JUD, no período posterior à vacatio legis da Lei 11.382/2006 (21/1/2007), prescinde do exaurimento de diligências extrajudiciais, por parte do exequente, a fim de se autorizar o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras". 5. O STJ posiciona-se favoravelmente a que o entendimento adotado para o Bacen-Jud deve ser aplicado ao Renajud e ao Infojud, haja vista serem meios colocados à disposição dos credores para simplificar e agilizar a busca de bens aptos a satisfazer os créditos executados. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.322.436, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 17.8.2015; AREsp 1.376.209/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 13.12.2018; REsp 1.778.360/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 14.2.2019; AgInt no AREsp 1.398.071/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 15.3.2019; AgInt no AREsp 1.293.757/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.8.2018; AgInt no REsp 1.636.161/PE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 11/5/2017; REsp 1.522.678, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 18/5/2015; REsp 1.723.898/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 22.11.2018; AgInt no REsp 1.678.675/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 13.3.2018. 6. Recurso Especial provido. (STJ – RESP 1.856.810 – RS – RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN – ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA– DATA DE JULGAMENTO: 05/03/2020)
Nesta linha, frustrada a realização da diligência citatória nos endereços conhecidos, admite-se a citação ficta, inexistindo qualquer vício capaz de inquinar o ato.
Reforçando esse entendimento, o C. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema Repetitivo 1.338, fixou tese definitiva sobre a interpretação do artigo 256, § 3º, do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:
"STJ, Tema 1.338:
Tese: 1. A expedição de ofícios a cadastros de órgãos públicos ou a concessionárias de serviços públicos não é requisito obrigatório para a validade da citação por edital, competindo ao magistrado, à luz das circunstâncias do caso concreto, avaliar a suficiência das diligências realizadas e motivar a conclusão quanto ao esgotamento razoável dos meios disponíveis.
2. Considera-se atendido, em regra, o requisito do art. 256, § 3º, do CPC quando infrutíferas as tentativas de localização do réu nos endereços constantes dos autos e naqueles obtidos por meio dos sistemas informatizados de pesquisa à disposição do Juízo, sendo desnecessário o esgotamento de todos os meios extrajudiciais ou a expedição de ofícios a empresas privadas de serviços públicos."
(Corte Especial, Rel. Min. Og Fernandes, Julgado em regime de Recursos Repetitivos).
Depreende-se da tese firmada pela Corte Superior que o dever de diligência do exequente e do Juízo é balizado pela razoabilidade. Uma vez consultados os sistemas informatizados ordinários à disposição do magistrado e restando estes infrutíferos, o esgotamento dos meios de localização está configurado.
É desnecessária, portanto, a expedição de ofícios a concessionárias de energia, telefonia ou demais órgãos privados para que se legitime a citação por edital.
No caso em apreço, observa-se que, após a decisão de redirecionamento (evento 97), a diligência de citação pessoal do excipiente Bruno Caetano da Silva resultou negativa, conforme mandado juntado ao evento 101. Ato contínuo, houve a tentativa de citação pela via postal com aviso de recebimento (evento 114), a qual também foi infrutífera (evento 119). Diante da frustração das tentativas ordinárias de localização, este Juízo autorizou a citação por edital (evento 126).
Desta forma, é de se observar que foram esgotadas as tentativas de citação do ora excipiente, razão pela qual a citação por edital mostra-se pertinente e regular.
Prosseguindo, passa-se à análise da tese de ilegitimidade passiva em razão do redirecionamento.
Em suas razões, insurge-se o excipiente, em síntese, contra a sua inclusão como responsável pela dívida executada. Aduz que a inclusão de sócio no polo passivo da execução fiscal não pode ocorrer de forma indiscriminada, devendo estar presentes as hipóteses que configuram excesso de poderes ou infração de lei; que foi incluído indevidamente sem que tenha havido o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica; e que não houve prova de conduta dolosa, invocando as Súmulas 430 e 435 do STJ e os Temas 97 e 962.
Como se vê, a questão levantada pelo excipiente, que diz respeito à ilegitimidade, é matéria de ordem pública, passível de ser apreciada em exceção de pré-executividade, desde que devidamente comprovada nos autos.
Verifica-se que a ação foi proposta originalmente em face da sociedade empresária e que, diante da diligência negativa, foi determinada a inclusão do corresponsável Bruno Caetano da Silva no polo passivo (evento 97).
Sobre o tema, impende salientar que, em respeito ao princípio da autonomia patrimonial, a responsabilização dos administradores da empresa por dívidas fiscais não se dá de forma automática, senão que é excepcional, nos casos em que for verificada a prática de atos de gestão com excesso de poderes e/ou infração à lei ou ao contrato social.
Com efeito, a responsabilização do sócio gerente em tais situações é claramente tipificada no art. 135 do Código Tributário Nacional, a ensejar o redirecionamento da execução fiscal, inclusive, na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica executada.
Nesse sentido, não se exige do exequente prova cabal da dissolução irregular, bastando a simples certidão lavrada por Oficial de Justiça, atestando que a empresa devedora não funciona mais no endereço constante dos seus assentamentos na Junta Comercial, em molde a configurar indício suficiente para autorizar o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios-gerentes.
Na hipótese dos autos, a diligência direcionada à sociedade executada restou infrutífera pela sua não localização no domicílio fiscal (evento 6), fato que atrai a presunção de dissolução irregular, nos termos da Súmula 435 do STJ.
Contudo, revela-se incabível o redirecionamento da execução fiscal ao sócio que não exercia a administração da empresa à época da dissolução irregular da sociedade, ainda que estivesse na gerência por ocasião da ocorrência do fato gerador do tributo não pago, já que a simples falta de pagamento não configura, por si só, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, como assentou, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça por intermédio da Súmula nº 430, que diz
“o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”
Assim, somente o sócio ou diretor que comprovadamente detivesse poderes de gerência poderia ter contra si a presunção de dissolução irregular da pessoa jurídica para fins de redirecionamento da execução fiscal.
Ou seja, a questão é que “pela dissolução irregular da pessoa jurídica hão de responder os componentes do quadro social à época desse fato, porquanto o antigo sócio não pode se responsabilizar por ato ilícito cometido posteriormente à sua retirada senão somente por aqueles por ele próprio cometidos” (TRF da 3ª Região, AC 1242769/SP, 3ª Turma, Rel. Juiz Cláudio Santos, DJU 30/04/2008).
Ressalte-se, ainda, a tese firmada nos acórdãos proferidos no Recurso Especial nº 1.377.019/SP, Recurso Especial nº 1.776.138/RJ e Recurso Especial nº 1.787.156/RS, vinculados ao tema repetitivo nº 962, publicados em 29.11.2021 e 01.12.2021:
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”
Outrossim, o Tema Repetitivo 981 do STJ (REsp n° 1.645.333/SP, REsp n° 1.643.944/SP, REsp n° 1.645.281/SP) transitou em julgado em 18.08.2022, sendo firmada a seguinte tese:
"O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN."
Fixadas tais premissas, infere-se que a presente execução foi ajuizada em 12/04/2023 (evento 1), tendo sido constatada a dissolução irregular da empresa em 20.04.2023 (evento 6), ocasião em que o excipiente Bruno Caetano da Silva fazia parte de seu quadro diretivo, na qualidade de sócio-administrador, condição que ostentava tanto no momento do fato gerador quanto na data da referida certidão negativa, conforme já fundamentado na decisão do evento 97.
Assim, resta justificado o redirecionamento do feito em relação a ele, uma vez que exercia poderes de administração na data em que configurada a dissolução irregular, subsumindo-se o fato perfeitamente à tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 981.
Quanto à necessidade de IDPJ, cumpre ressaltar que, tratando-se de execução fiscal, não se justifica a instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica (IDPJ) para o seu redirecionamento. O colendo Superior Tribunal de Justiça vem decidindo reiteradamente que “a previsão constante no art. 134, caput, do CPC/2015, sobre o cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, na execução fundada em título executivo extrajudicial, não implica a incidência do incidente na execução fiscal regida pela Lei n. 6.830/1980” e, pelo Princípio da Especialidade, sua aplicação deve ocorrer quando há lacunas em leis específicas, o que não é o caso.
A propósito, vale lembrar o disposto no art. 16, §3º, da LEF, que, expressamente, veda a apresentação de reconvenção, bem como a criação de incidentes processuais, de modo que toda matéria de defesa, em sentido amplo, deve ser analisada quando do julgamento de eventuais embargos. O procedimento especial da execução fiscal também não comporta a automática suspensão do processo prevista no art. 134, § 3º, do CPC. Inexiste, portanto, ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, porquanto verifica-se a presença do contraditório diferido, cuja finalidade é a preservação da utilidade da execução fiscal.
Confira-se:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS PARA REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.
1. "Há verdadeira incompatibilidade entre a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o regime jurídico da execução fiscal, considerando que deve ser afastada a aplicação da lei geral, - Código de Processo Civil -, considerando que o regime jurídico da lei especial, - Lei de Execução Fiscal -, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3º, do CPC/2015" (AgInt no REsp 1.759.512/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/10/2019).
2. (...)
3. (...)" (AgInt no REsp 1866901, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, j. 24/08/2020, DJe 27/08/2020)
Conclui-se, pois, que as alegações contidas na presente exceção são insubsistentes, à míngua de prova contundente que sirva para a desconstituição do título executivo impugnado, de modo que sua improcedência é medida que se impõe.
Ante o exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, determinando o prosseguimento da execução.
Sem custas. Descabida a fixação de honorários advocatícios, tendo em vista a previsão na CDA da incidência do encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69 e legislação posterior, que já abrange a verba honorária, sob pena de bis in idem (RESP 200901063349, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:21/05/2010 – acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73).
Oportunamente, dê-se vista à parte exequente para requerer o que entender devido, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de suspensão do feito, nos termos do art. 40 da Lei 6830/1980.
P.I.