Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5102179-15.2024.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: FATIA COMESTIVEIS LTDA
ADVOGADO(A): PEDRO SOLIA PAMPLONA (OAB RJ126219)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade oferecida por FATIA COMESTIVEIS LTDA ao evento 15 dos autos da execução fiscal em epígrafe.
Em suas razões, a excipiente arguiu, em síntese, a ausência de liquidez e certeza do débito exequendo, pugnando por sua nulidade.
No ponto, alegou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória/compensatória, distinguindo-as das verbas salariais com base no art. 195, I, da Constituição Federal, e nos arts. 22 e 28 da Lei nº 8.212/91, além do art. 214, § 9º, do Decreto nº 3.048/99.
Especificamente, apontou a inconstitucionalidade da contribuição sobre o terço constitucional de férias, citando o Tema 985 do Supremo Tribunal Federal e a modulação de seus efeitos a partir de 15 de setembro de 2020, com possibilidade de restituição ou compensação de valores anteriores impugnados judicialmente.
Argumentou, ainda, a natureza indenizatória, e portanto não sujeita à exação, dos valores pagos a título de primeiros quinze dias de auxílio-doença (com base no REsp 1.230.957/RS do STJ), aviso prévio indenizado (conforme art. 487, §1º, da CLT e jurisprudência do STJ, v.g. REsp 1.819.853/MT) e salário-maternidade, este último com amparo na decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 576.967, que declarou inconstitucional a contribuição patronal sobre tal parcela.
Defendeu também a limitação da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros (INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI e Salário-Educação) a 20 salários mínimos, conforme art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81, sustentando que o art. 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86 não teria revogado tal limite para essas contribuições, mas apenas para as previdenciárias, consoante o Tema 1.079 do Superior Tribunal de Justiça e outros precedentes (REsp 953.742/SC e AgInt no REsp 1.241.362/SC).
Embora devidamente intimada (evento 21), a excepta deixou de apresentar impugnação.
É o relatório.
A teor do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita presume-se líquida e certa, demandando, portanto, prova inequívoca por parte do executado para afastá-la, que tem a via dos embargos à execução como meio de defesa, com ampla possibilidade de produção de provas.
Excepcionalmente, contudo, admite-se a utilização da exceção de pré-executividade para veicular matérias passíveis de cognição de ofício pelo juízo, como as condições da ação e os pressupostos processuais, bem como fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Nesse sentido, é oportuno conferir o precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº REsp 1717166/RJ, em decisão relatada pelo Ministro Luis Felipe Salomão, que fixou os requisitos necessários ao cabimento da exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021)
Nesta toada, tem-se que o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca, a cargo do executado, sobre o alegado, de modo a ser aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, que elegeu a via da ação incidental dos embargos para veiculação da matéria de defesa.
Pois bem.
Conforme narrado, a controvérsia cinge-se à definição da natureza jurídica de determinadas verbas para fins de incidência de contribuição previdenciária e à subsistência do limite de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros.
Nesta toada, a embargante (ora excipiente) busca a extinção da execução fiscal correlata, alegando, em síntese, a inexigibilidade das contribuições incidentes sobre o terço constitucional de férias (invocando a modulação do Tema 985/STF para períodos anteriores a 15/09/2020), sobre os primeiros quinze dias do auxílio-doença, aviso prévio indenizado e salário-maternidade, por reputá-las verbas de natureza indenizatória. Ademais, sustenta a limitação da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros (INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI e Salário-Educação) a 20 salários mínimos, conforme o parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81 (Tema 1.079/STJ)
Desde logo, convém registrar que a exceção de pré-executividade não foi devidamente instruída com a cópia integral dos processos administrativos constitutivos das referidas exações, nem tampouco de qualquer outro documento que permita ao Juízo aferir a veracidade das teses alegadas pela parte.
Nesse particular, é importante consignar que cabe ao executado o ônus da prova para desconstituição da presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, nos termos do artigo 3º, da Lei nº 6.830/80 – como a juntada do processo administrativo constitutivo do débito e de todos os demais documentos comprobatórios de sua alegação.
Sobre o tema, cumpre observar os seguintes arestos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - INFRAÇÃO À RESOLUÇÃO Nº 4.799/15 - NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - ILEGALIDADE DA INFRAÇÃO - NÃO-OCORRÊNCIA - A ANTT detém competência para estabelecer padrões e normas técnicas complementares relativos às operações de transporte terrestre de cargas especiais e perigosas, bem como dispor sobre as infrações, sanções e medidas administrativas aplicáveis aos serviços de transportes, que lhe foi legalmente atribuída pela Lei nº 10.233 /2001. - Deve ser afastada a aplicação das regras dispostas no art. 281, parágrafo único, II, do CTB, pois a fiscalização e a consequente autuação decorrem de norma específica da entidade autárquica (Resolução n. 3.056/09, - ANTT), não se tratando de hipótese de infração de trânsito. - A autoridade da autarquia é a competente para a aplicação de multa no local da infração e, em não havendo nenhuma ilegalidade na autuação, é plenamente exigível o pagamento da multa. - Recurso provido. (TRF2 - AP 0129983-69.2015.4.02.5162 - Relator SERGIO SCHWAITZER - 7ª TURMA ESPECIALIZADA - Data: 26/11/2020)
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MULTA. ANTT. LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CTB. NORMAS PRÓPRIAS. RECURSO PROVIDO. 1. Não há óbice na regulamentação da atividade relacionada ao transporte rodoviário de cargas pelo Estado. Antes, é verdadeira imposição constitucional, sendo certo que a ANTT e a Lei n. 10.233/2001 são instrumentos estatais dessa regulamentação constitucionalmente admitida. Precedentes desta Corte. 2. Aplica-se ao caso ora em análise, a Resolução ANTT 3.056/09, uma vez que as infrações que ora se examinam se fundamenta na Lei n. 10233/2001, legislação que disciplina os transportes terrestres no Brasil, conforme artigo 24 da mencionada norma. As multas impostas à parte autora se referem à infração ao artigo 34, incisos VII, da Resolução nº 3.056/09. 3. Analisando-se os autos de infração verifica-se que o fundamento da multa foi "evadir, obstruir ou de qualquer forma, dificultar a fiscalização" conduta que se enquadra perfeitamente a hipótese do artigo 34, inciso VII, da Resolução ANTT 3.056/2009. 4. O argumento segundo o qual a hipótese em comento se amoldaria ao artigo 278 do CTB não procede porquanto a existência de posto de pesagem, por si só, não atrai a aplicação do mencionado dispositivo legal, eis que a autuação se deu por evasão. 5. Neste sentido, certo é que a fiscalização do Transporte Rodoviário de Cargas se dá em todas as rodovias do território nacional, abarcando, desta forma, os postos de pesagem, onde além da fiscalização do excesso de peso, outras são realizadas, tais como do Registro Nacional dos Transportadores Rodoviários de Carga, de acordo com a Resolução ANTT n.º 3.056/09, do Pagamento Eletrônico do Frete, nos moldes da Resolução ANTT n.º 3.658/11. 6. Necessário que os veículos sigam para o Posto de Pesagem, não se aplicando à espécie o Código de Trânsito Brasileiro. Assim, a infração constante do inciso VII do artigo 34 da Resolução ANTT nº 3.056/2009 não configura infração de trânsito, mas sim relativa ao transporte rodoviário de cargas (regida pela aludida Resolução). 7. Ademais, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, que somente pode ser afastada mediante a produção de prova em contrário, não produzida no caso dos autos. Precedentes do STJ e desta Corte. 8. Sob o aspecto formal a notificação da autuação não se subsume à hipótese do artigo 281 do CTB, a qual estabelece a expedição da notificação de autuação no prazo de 30 dias, submetendo-se o auto de infração impugnado às normas do Regulamento Nacional de Transporte de Cargas - RNTRC. 9. As Resoluções ANTT 3.056/2009 e 442/2004 não preveem prazo decadencial, devendo ser 1 aplicado ao caso, o prazo prescricional de cinco anos, conforme previsto no artigo 1º da Lei +-/99. Precedente desta Corte. 10. A Lei 9.873/1999 estabelece o prazo quinquenal para o exercício do poder de polícia a se apurar infração à legislação regulamentar. Entendimento consolidado pela Primeira Seção do Egrégio STJ, no julgamento do REsp. nº 1.115.078, sob o rito dos recursos repetitivos. 11. As autuações de n.s 2690284 (fl. 27), 2691043 (fl.28), 3051155 (fl. 32), 2814934 (fl. 33), 2813357 (fl.34), 2696173 (fl. 35), 2618355 (fl. 37), 2830772 (fl. 135), 2831195 (fl. 183), 2690924 (fl. 283), 2694669 (fl. 300), 2695837 (fl. 317), e 3733574 (fl.333), ocorreram, respectivamente em 30/06/2014, 21/05/2014, 08/01/2017, 22/05/2016, 19/05/2016, 30/07/2014, 05/05/2014, 26/01/2016, 11/11/2015, 16/05/2014, 23/06/2014, 17/07/2014 e 13/06/2015, e as notificações legalmente atribuídas pela Lei nº 10.233/2001 foram emitidas, respectivamente, em 17/03/2017, 13/04/2017, 19/01/2017, 27/01/2017, 01/02/2017, 09/01/2017, 27/01/2017, 29/03/2016, 23/02/2016, 27/11/2014, 21/01/2015, 20/01/2015 e 01/09/2015, não havendo que se falar, desta forma em decadência ou prescrição. 12. Assim, considerando o entendimento deste Tribunal no sentido de que as infrações decorrentes da aplicação da Resolução ANTT 3.056/2009 são legais e que há informação nos autos de que os autores/apelantes foram notificados para apresentação de recurso e da multa via correios (fls. 260, 263, 271, 274, 284, 286, 302, 303, 318, 321, 334 e 337), não resta evidenciada qualquer limitação a sua defesa administrativa. 13. Inexistência de qualquer vício que macule o auto de infração de fl. 331/345 referente à autuação n. 3733574 do veículo de PLACA LPG9120, de propriedade do autor RESÍDUOS DE FRIBURGO COMÉRCIO LTDA - EPP, conforme consta do sistema RN3, relativo ao Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Carga, eis que foi regularmente lavrado, com a correta indicação do artigo 34, VII, da Resolução ANTT nº 3.056/2009, como sendo o dispositivo legal que embasou a aplicação da penalidade, além de constar os dados necessários à identificação do veículo (placa e renavam), bem como dos demais itens essenciais à demonstração da regularidade de sua expedição, com a informação de hora, data e local da infração, além do nome e matrícula do agente fiscalizador, de forma que para fins de superar a presunção de veracidade que recai sobre os atos administrativos caberia ao apelante trazer aos autos as provas contundentes em sentido contrário, o que não foi feito. 14. A notificação de autuação de fl. 333 apresentou o correto nome da empresa, seu CNPJ, endereço correto de intimação e, ainda, o Renavam correto do veículo sendo que o erro na mera digitação do número da placa do veículo autuado não é capaz de gerar a pretendida nulidade da multa e, via de consequência, do auto de infração, uma vez que todos os demais dados relevantes para a correta identificação do veículo, sobretudo o RENAVAM, foram acertadamente preenchidos, não se olvidando por outro lado que todas as notificações foram emitidas, encaminhadas e recebidas pela própria empresa em seu endereço de funcionamento, como se constata dos autos administrativos. 15. Afasta-se o alegado cerceamento ao exercício do direito de defesa, ao argumento de que lhe foi repassado o ônus de produzir prova diabólica, pois o ônus de demonstrar a inexistência da infração é do autor, sendo que tal ausência por outro lado, por si só, não tem o condão de afastar a presunção de legitimidade e veracidade dos autos de infração. 16. A ADIN 5906 referida pelos apelantes além de não tratar das normas aqui discutidas, não determinou a suspensão de processos judiciais. 17. Recurso improvido. Majoração de honorários. (TRF 2 - AP 0130162-09.2017.4.02.5105, Relator ALCIDES MARTINS, VICE-PRESIDÊNCIA, Data: 23/10/2019)
Diante desse quadro, à vista da presunção de certeza e liquidez da dívida regularmente inscrita, afigura-se necessário exame mais profundo acerca da alegada tese de não incidência das contribuições, a demandar dilação probatória mínima, a qual, no entanto, não é franqueada em sede de exceção de pré-executividade.
Embora a nulidade da CDA por vício na base de cálculo seja matéria de ordem pública, a controvérsia acerca da definição da natureza jurídica de determinadas verbas para fins de incidência de contribuição previdenciária e à subsistência do limite de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros envolve complexa interpretação jurídica e, potencialmente, análise fática da composição da receita da excipiente, o que pode extrapolar os limites cognitivos da via estreita da exceção.
Neste sentido, cumpre observar que a vinculação dos créditos que aparelham a presente execução aos temas vergastados é questão que demanda dilação probatória, conquanto inviável aferir se o crédito fazendário abrange as contribuições suscitadas e sobre a subsistência do limite de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros
Repise-se que o manejo da exceção de pré-executividade está condicionado à existência de prova pré-constituída. Assim, não estando a petição acompanhada de todos os documentos necessários à comprovação dos fatos articulados pela excipiente, inviável sua análise através da presente objeção, diante da necessidade de dilação probatória.
Com efeito, os documentos juntados aos autos não são suficientes para corroborar a tese defendida, não sendo possível afirmar se existe identidade entre as CDAs que aparelham a execução e a hipótese de incidência ventilada pela parte excipiente.
Nesse contexto, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) que instrui a execução fiscal goza da presunção de certeza e liquidez, repise-se, cuja desconstituição exige prova inequívoca e robusta da nulidade ou inexigibilidade do crédito, ônus que incumbia à excipiente e do qual não se desonerou de forma cabal na via estreita da exceção de pré-executividade.
Conclui-se, pois, que as alegações contidas na presente exceção são insubsistentes, à míngua de prova contundente que sirva para a desconstituição do título executivo impugnado, de modo que sua improcedência é medida que se impõe.
Ante o exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, determinando o prosseguimento da execução.
Sem custas. Descabida a fixação de honorários advocatícios, tendo em vista a previsão na CDA da incidência do encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69 e legislação posterior, que já abrange a verba honorária, sob pena de bis in idem (RESP 200901063349, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:21/05/2010 – acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73).
Oportunamente, dê-se vista à parte exequente para requerer o que entender devido, no prazo de 30 (trinta) dias, notadamente para que se manifeste acerca do pedido de suspensão da execução em razão do protocolo de requerimento de Transação Individual (Protocolo nº 00714722024), sob pena de suspensão do feito, nos termos do art. 40 da Lei 6830/1980.
P.I.