Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Cível Nº 5021895-97.2022.4.02.5001/ES
APELADO: RICARDO FRANCI GONCALVES (AUTOR)
ADVOGADO(A): LUCIANA DE ALMEIDA SIMÕES (OAB ES020221)
ADVOGADO(A): SAULO NASCIMENTO COUTINHO (OAB ES013765)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por RICARDO FRANCI GONÇALVES, com fundamento no artigo 105, III, ‘a’ da Constituição Federal, contra acórdão proferido por Turma Especializada deste Tribunal, assim ementado (evento 35):
APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUTIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI 8.213/1991. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS.
1. Apelação e remessa necessária contra sentença que condena a autarquia previdenciária a reconhecer como especial o período de labor do demandante na Fundação mencionada em sua inicial, de 1.2.86 a 30.11.86, bem como determinar à universidade demandada que averbe o tempo especial de labor de 16.10.2000 a 19.2.2013, e também de 1.2.86 a 30.11.88, concedendo, em seguida, o benefício de aposentadoria voluntária na forma da regra de transição - Sistema de Pontos do art. 4º da Emenda Constitucional nº 103/2019, devendo comprovar o cumprimento da referida medida no prazo/judicial de 30 dias, sob pena de multa. Cinge-se a controvérsia em definir se o demandante faz jus à aposentadoria requerida.
2. Reconhecida a remessa necessária, nos termos do art. 496, I, do CPC, diante da condenação da UFES e do INSS, pessoas jurídicas de direito público, ao pagamento de quantia ilíquida referente às parcelas do benefício de aposentadoria, bem como diante da imposição de obrigação de fazer. Precedentes: STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1674434/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE 16.4.2018; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0091293-23.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 23.8.2021.
3. Na origem, o demandante postula a averbação do período laborado junto à Fundação Ceciliano Abel de Almeida, conforme Certidão de Tempo de Contribuição expedida pelo INSS e, por consequência a inclusão na contagem do tempo de contribuição o período de 1.2.86 a 30.11.88, bem como que seja reconhecido como tempo de serviço especial o labor desenvolvido no período de 1.2.86 a 1.12.88, na função de engenheiro civil, em razão do enquadramento da especialidade por categorias profissionais que faz menção a Lei nº 5.527/68 c/c o Decreto nº 53.831/64. Pugna, ainda, que, uma vez sendo deferido o pedido anterior de enquadramento como tempo de serviço especial, requer que seja determinada a conversão do período especial em tempo comum, de acordo com o multiplicador correspondente à exposição (1,4), devendo ser computada a diferença no mapa de tempo de contribuição para todos os efeitos, determinando a conversão do período em que o autor laborou em condições consideradas insalubres (tempo especial), compreendido entre 16.10.2000 a 19.2.2013, em tempo comum, cuja contagem deve ocorrer até a data da promulgação da Emenda Constitucional 103/19, de acordo com o multiplicador correspondente à exposição (1,4).
4. Para tanto, afirma que faz parte do quadro de servidores da Universidade Federal do Espírito Santo, desde 1.9.95, no Cargo de Professor do Magistério Superior – SIAPE. Narra que, desde quando tomou posse, exerce suas atividades no Departamento de Engenharia Ambiental, ministrando aulas teóricas e práticas de acompanhamento de pesquisas desenvolvidas junto ao Laboratório de Saneamento, que consistem na análise de coliformes fecais em amostras de água/esgoto; manipulação continua de solventes (metano e formol) e ácido sulfúrico, com o monitoramento das atividades na estação experimental de tratamento de esgoto da UFES. Menciona que, embora exerça suas tarefas exposto a agentes biológicos e agentes químicos, somente a partir da data de 16.10.2000, que a UFES reconheceu a atividade insalubre, de modo que o demandante passou a perceber adicional de insalubridade por riscos biológicos. Destaca que, de modo inexplicável, sem que tenha havido mudança nas condições de trabalho, em 19.2.2013, o adicional de insalubridade foi suprimido dos seus vencimentos. Narra que é incontroverso o tempo de serviço especial desenvolvido no período de 16.10.2000 a 19.2.2013, em razão da exposição a agentes biológicos e químicos, de forma habitual e permanente.
5. Da leitura dos pedidos, observa-se que a análise do pedido de concessão da aposentadoria depende exatamente do reconhecimento da alegação acima pontuada, haja vista os pedidos de modo sucessivo mencionados na petição. Logo, para reconhecer a aposentadoria, inclusive em razão dos requisitos para seu cumprimento, revela-se primordial analisar se o demandante laborou na UFES sujeito a agentes biológicos e químicos, de forma habitual e permanente.
6. No entanto, não merece guarida a pretensão do autor. Isso porque o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.014.286/SP – Tema 942, fixou a seguinte tese: “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”.
7. O art. 40, §4º da CRFB/88 dispõe ser vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º, incluídos pela EC nº 103/2019. Extrai-se que a Constituição Federal permite, dentre outras hipóteses, que lei complementar do respectivo ente federativo traga a previsão de idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores em que as atividades sejam exercidas com efetiva exposição de agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5001123-29.2021.4.02.5105, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 29.5.2023.
8. Contudo, embora essa lei complementar ainda não tenha sido editada com o objetivo de regulamentar a aposentadoria especial dos servidores públicos, o Supremo Tribunal Federal, após a impetração de diversos mandados de injunção na Corte, passou a fixar entendimento no sentido de ser possível aplicar ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral de previdência social, a teor da Súmula Vinculante de nº 33, a qual determina a aplicação aos servidores públicos do regramento previsto para a aposentadoria especial dos segurados vinculados ao Regime Geral da Previdência Social, tendo em vista o reconhecimento da mora legislativa quanto à regulamentação do direito previsto no art. 40, §4º da Constituição Federal.
9. Dessa maneira, segundo decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em se tratando de aposentadoria especial por exposição do servidor à agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, deve ser aplicado, por analogia, o disposto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5007022-29.2021.4.02.5001, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 29.3.2023.
10. Sob esse prisma, a Lei nº 8.213/91 que trata dos Planos de Benefícios da Previdência Social, disciplina, em seu arts. 57 e 58 os requisitos para concessão da aposentadoria especial. Logo, para sua concessão, deve ser observado o tempo de trabalho em que o servidor laborou sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a integridade física. Desse modo, deve ficar evidenciada a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos e/ou associação de agentes prejudiciais, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício e de forma habitual, permanente e não intermitente.
11. No caso dos autos, observa-se que não ficou comprovada a efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos e/ou associação de agentes prejudiciais, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício e de forma habitual, permanente e não intermitente, sendo tal ônus do demandante. Uma vez não comprovado tais requisitos, não há como reconhecer tal período laboral como tempo especial para fins de concessão de aposentadoria. Precedente: TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0139158-47.2013.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, DJF2R 16.8.2024.
12. Ademais, revela-se imprescindível a demonstração por meio de laudo técnico individualizado, comprovando a efetiva e habitual exposição aos riscos elencados na legislação previdenciária. Vale frisar que o próprio ente demandado afastou o reconhecimento administrativo de tais condições, conforme afirmado pelo próprio autor. Logo, o demandante não comprova que efetivamente trabalhou, junto à UFES, em condições insalubres, no período de 16.10.2000 a 19.2.2013, de modo a fazer jus à demandada conversão deste tempo especial em comum. Não há qualquer laudo técnico neste sentido, nem prova de que, durante todo este ínterim, auferiu adicional de insalubridade ou periculosidade.
13. Impõe-se destacar que a Constituição assegura aos servidores públicos civis o direito à concessão de aposentadoria especial, e não à contagem de tempo de serviço de forma especial. À vista disso, o art. 40, §4º, da Constituição, assegura o direito à contagem do tempo de serviço especial para fins de concessão da respectiva aposentadoria, e não à mera contagem do tempo para qualquer finalidade, tendo em vista a vedação constante no §10 do mesmo art. 40 da Constituição, que não admite a contagem de tempo de contribuição fictício.
14. Por outro lado, merece ser mantida a sentença no tocante à condenação da autarquia previdenciária a reconhecer como especial o período de labor do demandante na Fundação, de 1.2.86 a 30.11.86. Tal orientação se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte Regional, no sentido de que “até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, mas, a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível à comprovação do desempenho de atividade prejudicial à saúde”. Precedente: TRF2, 2ª Turma Especializada, AC 5097898-84.2022.4.02.5101, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, DJF2R 23.9.2024.
15. Apelações e remessa necessária parcialmente providas.
Em suas razões recursais (evento 103), a parte recorrente sustenta, em resumo, que o acórdão impugnado teria violado os arts. 57, 58, caput e §1º e 96, inciso IX, da Lei nº 8.213/91e o art. 188-P, § 6º, do Decreto nº 3.048/99, ao desconsiderar a legislação aplicável à época da prestação dos serviços (Decreto nº 53.831/64) e as provas juntadas aos autos, como o perfil profissiográfico previdenciário, que comprovariam o direito do recorrente à aposentadoria especial ora pleiteada.
Contrarrazões nos eventos 107 e 108.
É o relatório. Decido.
Como sabido, para a admissão do recurso especial ou do recurso extraordinário, é necessário que haja uma questão de direito a ser submetida ao Tribunal Superior. É o que se extrai tanto do art. 102, III, quanto do art. 105, III, da Constituição da República. Os Tribunais Superiores, no exame dos recursos especial e extraordinário, não têm por função atuar como instâncias revisoras, mas sim preservar a integridade na interpretação e aplicação do direito, definindo seu sentido e alcance.
O recurso especial, no entanto, não deve ser admitido.
No caso concreto, contudo, verifica-se que não há questão de direito a ser submetida ao Tribunal Superior, mas unicamente questões probatórias e de fato, de modo que a conclusão a que chegou o acórdão recorrido no sentido de que não teria restado comprovado o direito do ora recorrente ao reconhecimento de tempo especial para os períodos em que foi exposto a agentes nocivos, se deu após análise de fatos e provas documentais acostadas aos autos.
Confira-se, nesse sentido, trecho do voto condutor do acórdão recorrido (evento 25):
“(...) O art. 40, §4º da CRFB/88 dispõe ser vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º, incluídos pela EC nº 103/2019. Extrai-se que a Constituição Federal permite, dentre outras hipóteses, que lei complementar do respectivo ente federativo traga a previsão de idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores em que as atividades sejam exercidas com efetiva exposição de agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5001123-29.2021.4.02.5105, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 29.5.2023.
Contudo, embora essa lei complementar ainda não tenha sido editada com o objetivo de regulamentar a aposentadoria especial dos servidores públicos, o Supremo Tribunal Federal, após a impetração de diversos mandados de injunção na Corte, passou a fixar entendimento no sentido de ser possível aplicar ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral de previdência social, a teor da Súmula Vinculante de nº 33, a qual determina a aplicação aos servidores públicos do regramento previsto para a aposentadoria especial dos segurados vinculados ao Regime Geral da Previdência Social, tendo em vista o reconhecimento da mora legislativa quanto à regulamentação do direito previsto no art. 40, §4º da Constituição Federal.
Dessa maneira, segundo decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em se tratando de aposentadoria especial por exposição do servidor à agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, deve ser aplicado, por analogia, o disposto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5007022-29.2021.4.02.5001, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 29.3.2023.
Sob esse prisma, a Lei nº 8.213/91 que trata dos Planos de Benefícios da Previdência Social, disciplina, em seu arts. 57 e 58 os requisitos para concessão da aposentadoria especial. Logo, para sua concessão, deve ser observado o tempo de trabalho em que o servidor laborou sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a integridade física. Desse modo, deve ficar evidenciada a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos e/ou associação de agentes prejudiciais, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício e de forma habitual, permanente e não intermitente.
(...)
No caso dos autos, observa-se que não ficou comprovada a efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos e/ou associação de agentes prejudiciais, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício e de forma habitual, permanente e não intermitente, sendo tal ônus do demandante. Uma vez não comprovado tais requisitos, não há como reconhecer tal período laboral como tempo especial para fins de concessão de aposentadoria.
(...)
Ademais, revela-se imprescindível a demonstração por meio de laudo técnico individualizado, comprovando a efetiva e habitual exposição aos riscos elencados na legislação previdenciária. Vale frisar que o próprio ente demandado afastou o reconhecimento administrativo de tais condições, conforme afirmado pelo próprio autor. Logo, o demandante não comprova que efetivamente trabalhou, junto à UFES, em condições insalubres, no período de 16.10.2000 a 19.2.2013, de modo a fazer jus à demandada conversão deste tempo especial em comum. Não há qualquer laudo técnico neste sentido, nem prova de que, durante todo este ínterim, auferiu adicional de insalubridade ou periculosidade.
Impõe-se destacar que a Constituição assegura aos servidores públicos civis o direito à concessão de aposentadoria especial, e não à contagem de tempo de serviço de forma especial. À vista disso, o art. 40, §4º, da Constituição, assegura o direito à contagem do tempo de serviço especial para fins de concessão da respectiva aposentadoria, e não à mera contagem do tempo para qualquer finalidade, tendo em vista a vedação constante no §10 do mesmo art. 40 da Constituição, que não admite a contagem de tempo de contribuição fictício.
Por outro lado, merece ser mantida a sentença no tocante à condenação da autarquia previdenciária a reconhecer como especial o período de labor do demandante na Fundação, de 1.2.86 a 30.11.86. Tal orientação se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte Regional, no sentido de que “até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, mas, a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível à comprovação do desempenho de atividade prejudicial à saúde”.
(...)
Em conclusão, verifica-se que a remessa necessária e a apelação do UFES e do INSS merecem parcial provimento para julgar improcedentes os pedidos de concessão da aposentadoria e contagem do tempo especial no período de 16.10.2000 a 19.2.2013, devendo apenas ser mantida quanto à averbação do tempo laborado na Fundação Ceciliano Abel de Almeida, conforme Certidão de Tempo de Contribuição expedida pelo INSS no período de 1.2.86 a 30.11.88.”
Alterar as conclusões em que se assentou o acórdão, para se rediscutir o critério valorativo da prova do processo, implicaria em reexaminar o seu conjunto fático-probatório, o que é vedado na via estreita do recurso especial, a teor do que prevê a Súmula 7, do Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, inadmito o recurso, com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil.
Decorrido o prazo recursal, dê-se baixa com as cautelas de praxe.