Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5003302-49.2024.4.02.5001/ES
APELADO: SINDICATO DO COM.DE EXPORTACAO E IMPORTACAO DO E.E.SANT (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): Leonardo Gonoring Gonçalves Simon (OAB ES018844)
APELADO: SINDICATO DO COMERCIO ATACADISTA E DISTRIBUIDOR DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - SINCADES (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): Leonardo Gonoring Gonçalves Simon (OAB ES018844)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por Turma Especializada deste Tribunal assim ementado:
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. LEI Nº 14.789/2023. LEGITIMIDADE ATIVA DOS SINDICATOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LISTAGEM NOMINAL DE SUBSTITUÍDOS. APELAÇÃO DESPROVIDA. remessa necessária parcialmente provida.
I. CASO EM EXAME
1. Remessa necessária e apelação interposta pela União Federal contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinar a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente do cumprimento dos requisitos da Lei nº 14.789/2023. A sentença denegou a segurança quanto ao pedido de exclusão de outros incentivos fiscais de ICMS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) a legitimidade ativa dos sindicatos impetrantes para a propositura do mandado de segurança coletivo; (ii) a adequação da via eleita diante da alegada ausência de prova pré-constituída do direito pleiteado; e (iii) a possibilidade de exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, após a revogação do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 pela Lei nº 14.789/2023.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os sindicatos possuem ampla legitimidade para a defesa judicial dos direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos dos integrantes da categoria que representam, independentemente de autorização expressa dos substituídos ou da apresentação de listagem nominal. Inteligência do art. 21 da Lei nº 12.016/2009 e do entendimento consolidado no Tema 823 do STF (RE 883.642).
4. A inadequação da via eleita não se configura, pois a impetração preventiva de mandado de segurança para evitar autuação fiscal é admitida pela jurisprudência, desde que haja ameaça concreta ao direito líquido e certo do impetrante.
5. O entendimento firmado no EREsp nº 1.517.492/PR pelo STJ permanece aplicável, assegurando a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A revogação do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 pela Lei nº 14.789/2023 não alterou essa interpretação.
6. A sentença deve ser parcialmente reformada apenas para excluir a condenação da União Federal ao ressarcimento das custas processuais, em razão da sucumbência recíproca das partes.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida e apelação conhecida desprovida.
Tese de julgamento:
1. Os sindicatos têm legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos direitos de seus substituídos, independentemente de autorização expressa ou apresentação de listagem nominal.
2. É cabível a impetração preventiva de mandado de segurança para coibir eventual autuação fiscal, desde que demonstrada ameaça concreta ao direito do impetrante.
3. Os créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme entendimento consolidado no EREsp nº 1.517.492/PR, independentemente da revogação do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 pela Lei nº 14.789/2023.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei nº 12.016/2009, art. 21; Lei nº 12.973/2014, art. 30 (revogado); Lei nº 14.789/2023.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 883.642 (Tema 823); STJ, EREsp nº 1.517.492/PR; STJ, AgInt no REsp 1856698/AL; TRF2, Apelação/Remessa Necessária nº 5089732-29.2023.4.02.5101.
Em suas razões recursais, a recorrente aponta a violação aos seguintes dispositivos infraconstitucionais: art. 1.022, I e II e parágrafo único, inciso II, c/c art. 489, § 1º, inciso IV, do CPC; art. 6º, §5º, da Lei 12.016/2009; art. 485, VI do CPC; art. 1º da Lei 12.016/2009; art. 111 do CTN e todos os artigos da Lei nº 14.789/2023, em especial o art. 21.
É o relatório. Decido.
O artigo 105, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal, em que se fundamenta o presente recurso, prevê que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência ou, ainda, der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
No caso, o acórdão recorrido não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que o crédito presumido de ICMS não se inclui nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. EXCLUSÃO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 160/2017. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente, pontuo que o feito não deve ser sobrestado. A agravante aduz que a matéria estaria para ser afetada por meio dos AREsps 2.415.180/RS, 2.415.185/SC e 2.407.433/PR. Contudo, os três recursos não foram conhecidos pela Ministra relatora, em maio de 2024, não servindo como representativos da controvérsia. Dessa forma, não há determinação de sobrestamento de processos que tratem da matéria, de modo que deve prosseguir o julgamento do caso em tela. 2. Não se configurou ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não há vícios de omissão ou contradição, pois o Tribunal Regional Federal da 4ª Região apreciou e decidiu, fundamentadamente, as questões postas ao seu crivo, não cabendo falar em negativa de prestação jurisdicional. 3. No julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, a Primeira Seção do STJ decidiu pela não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofende o princípio federativo. 4. Ademais, esta Corte Superior firmou a compreensão de que "a superveniência da Lei complementar n. 160/2017, que promoveu alteração no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, e passou a enquadrar o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento, não tem o condão de alterar o entendimento desta Corte de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo" (AgInt nos EREsp 1.528.697/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 12.8.2021). Na mesma linha: AgInt no AgInt no REsp 1.718.544/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 24.4.2023; AgInt no AREsp 2.496.332/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 3.5.2024; AgInt no AREsp 2.445.583/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 12.3.2024; e AgInt nos EREsp 1.674.735/SC, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, DJe de 7.3.2024. 5. Agravo Interno não provido.
(STJ - AgInt no AREsp: 2520333 RS 2023/0421531-6, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 12/08/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2024)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO ERESP 1.517.492/PR. TRIBUTOS FEDERAIS. INAPLICABILIDADE. 1. Não há ofensa ao art. 1.022 do CPC, quando o Tribuna de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e aprecia integralmente a controvérsia posta nos autos. 2. Esta Corte Superior firmou posicionamento no sentido da impossibilidade de excluir os créditos presumidos do PIS e da Cofins da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção. 3. A Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, assentou que os créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculos do IRPJ e CSLL, sob o fundamento de que haveria violação ao princípio federativo, por intromissão da União em política fiscal dos Estados-membros. Tal precedente, como invocado pela parte agravante, não se aplica à hipótese, porquanto inexiste, no caso de crédito presumido de PIS e Cofins, violação ao princípio federativo, porquanto todos os custos ressarcidos versam sobre tributos federais. Precedentes. 4. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 2111484 CE 2023/0421451-0, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 14/10/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2024)
Contudo, verifica-se que a matéria de fundo foi recentemente afetada à análise da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Controvérsia n. 576. A referida controvérsia busca "Definir a possibilidade de inclusão de crédito presumido do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)".
No caso, há decisão proferida em última instância, com o esgotamento das vias ordinárias de impugnação e, aparentemente, questão de direito a ser submetida ao Tribunal Superior.
Ademais, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do recurso especial, tais como cabimento, legitimidade, interesse para recorrer, tempestividade e regularidade formal, em atendimento aos requisitos exigidos no Código de Processo Civil.
Também restou devidamente atendido o requisito do prequestionamento, uma vez que houve o efetivo debate, no acórdão recorrido, sobre a questão jurídica objeto do recurso especial, permitindo-se, portanto, a exata compreensão da controvérsia.
Ante o exposto, admito o recurso especial, com base no art. 1.030, V, do CPC.