Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Nº 0004578-24.2006.4.02.5102/RJ
EXEQUENTE: UNIAO DE LOJAS LEADER S.A - EM RECUPERACAO JUDICIAL
ADVOGADO(A): HANS SPRINGER DA SILVA (OAB RJ107620)
ADVOGADO(A): HERIKA CRISTINA COSTA GOMES SPRINGER (OAB RJ160637)
ADVOGADO(A): HENRIQUE FEITOZA DA SILVA (OAB PR123097)
ADVOGADO(A): ESTEVAN SIMAO DE OLIVEIRA ASSIS (OAB RJ185333)
ADVOGADO(A): SADINOEL OLIVEIRA GOMES SOUZA (OAB RJ089384)
ADVOGADO(A): THAIS CORREA VILA VERDE FIGUEIREDO CARDOZO (OAB RJ106406)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato imputado ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE NITERÓI, em que se veiculou pretensão de reconhecimento do direito líquido e certo de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com trânsito em julgado de decisão favorável ao Impetrante.
Em breve síntese, em sessão de 2 de abril de 2019, a Egrégia Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, deu provimento ao apelo da Impetrante para conceder a segurança, “reconhecendo o direito líquido e certo do impetrante de apurar a base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS com a exclusão dos valores a título de ICMS, garantindo o direito à compensação da exação recolhida a maior, nos termos reconhecidos, relativa aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação” (Evento 266, OUT56 e Evento 267, OUT57)
O acórdão transitou em julgado em 25 de junho de 2020 (Evento 322, OUT112)
Foi proferida decisão no evento 344 dos autos deferindo o levantamento da integralidade dos depósitos judiciais efetuados no presente feito pela Impetrante. Na fundamentação da referida decisão, constou:
"(...) No presente caso, a Impetrante pretende o levantamento dos depósitos efetuados no presente feito, referentes ao recolhimento do PIS e da COFINS correspondentes aos meses de outubro de 2006 (fls. 521/523), novembro de 2006 (fls. 524/526), dezembro de 2006 (fls. 563/565), janeiro de 2007 (fls. 559/561), e dezembro de 2013 a março de 2014 (fls. 1.171/1.179).(...)
A segunda peculiaridade diz respeito à probabilidade do direito. A demanda foi ajuizada em 13 de outubro de 2006 (fl. 8), e o montante a restituir inclui não só os cerca de quatorze anos de parcelas então vincendas, como também as parcelas vencidas nos cinco anos que antecederam a impetração, conforme destacado no título executivo e em consonância com o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (2ª Turma, AgInt no REsp nº 1.778.268/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.03.2019). Dessa forma, o valor a restituir consiste na parcela desses aproximados dezenove anos de contribuição referente à incidência do PIS e da COFINS sobre os valores arrecadados pela Impetrante a título de ICMS.(...)"
A União interpôs Agravo de Instrumento da referida decisão, sendo proferido acórdão dando parcial provimento ao recurso, no sentido de deferir o levantamento do depósito realizado nos autos, relativo aos valores do ICMS destacados na nota fiscal, que foram considerados na base de cálculo do PIS e da COFINS, na forma decidida no leading case RE nº 574.706, como representativo da controvérsia (Tema 69 do STF).
A parte Impetrante colacionou demonstrativo com o cálculo dos valores objeto do levantamento do depósito (Evento 383), onde "esclarece que, conforme se verifica da planilha abaixo e dos documentos em anexo, o valor dos depósitos judiciais é inferior ao montante correspondente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS", apresentando planilha com dados e valores, sem contudo, esclarecer se os valores informados são relativos aos valores de ICMS destacados na nota fiscal, que foram considerados na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos exatos termos determinados pelo Egrégio TRF, em sede de Agravo.
Intimadas, a União e a autoridade coatora não se manifestaram, tendo sido proferida decisão no evento 402 deferindo o levantamento requerido pela parte impetrante.
No evento 409 consta o comprovante dos levantamentos.
No evento 438 foi requerida a substituição dos patronos da impetrante.
Petição de execução da impetrante no evento 440 com cálculos de liquidação (evento 448).
No evento 452 consta impugnação à execução pela União na qual alega: 1 - pretensão executiva fora dos limites do título executivo, 2 - ausência de documentos essenciais à execução e 3 - excesso de execução.
No evento 453 a impetrante apresentou documentos, e no evento 456 foi proferida decisão indeferindo a requisição dos valores incontroversos como requerido, tendo em vista as preliminares de ausência de documentos e valores não autorizados pelo título executivo, alegadas na impugnação da União Federal.
Considerando a divergência entre os cálculos apresentados pelo Exequente e pelo Executado, foi determinada a remessa dos autos à contadoria para efetuar os cálculos, o que foi cumprido no evento 464 dos autos pela Contadoria Judicial.
Dada vista dos cálculos do evento 464, as partes manifestaram-se com os seguintes argumentos e requerimentos:
Exequente (eventos 470, 476 e 478): 1) que não há qualquer afronta à coisa julgada na inclusão do quinquênio anterior à propositura da ação, já que cumpre o que foi expressamente decidido no acórdão, que reconheceu o direito da impetrante de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e de ter restituído os valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à impetração da ação mandamental. 2) que não deve ser desconsiderado o período de fevereiro de 2007 a novembro de 2013 nos cálculos, sob a alegação de desistência, seja porque os advogados que renunciaram não tinham poderes para tanto, conforme procuração do evento 892; seja porque "A suposta renúncia visava, tão somente, a desistência da discussão de débitos consolidados no âmbito de parcelamento especial, conforme exigência da legislação que instituiu o programa.", "(...)e não equivale à renúncia ao direito material discutido nesta ação, (...)".
Executada (evento 477): a União repetiu os argumentos da impugnação à execução do evento 452, e, em relação aos cálculos da Contadoria Judicial alegou que "o perecer da Contadoria desconsiderou os demais questionamentos apresentados pela União em sua impugnação (itens iii a xii acima), especialmente a ausência de documentação indispensáveis à apuração do valor devido". Requereu a União:
"1. a intimação da autora para apresentar a documentação listada pela RFB (intimação fiscal anexa), em prazo a ser assinalado por esse Juízo;
2. seja considerado o valor de R$4.647.337,96 (quatro milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, trezentos e trinta e sete reais e noventa e seis centavos) atualizado até 01/2025, para o período de 2012 a 2023;"
No evento 478 a Exequente manifestou-se sobre a impugnação da União do evento 477.
É o relatório desta fase da execução. Decido.
1- Impugnação da exequente dos eventos eventos 470, 476 e 478:
1.a) em relação à inclusão do quinquênio anterior à propositura da ação na inclusão dos cálculos, observo que na sessão de 2 de abril de 2019, a Egrégia Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, deu provimento ao apelo da Impetrante para conceder a segurança, “reconhecendo o direito líquido e certo do impetrante de apurar a base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS com a exclusão dos valores a título de ICMS, garantindo o direito à compensação da exação recolhida a maior, nos termos reconhecidos, relativa aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação” (Evento 266, OUT56 e Evento 267, OUT57).
Portanto, o Acórdão transitado em julgado é claro que as prestações são de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Pelo exposto, neste ponto, acolho a impugnação da exequente, a fim de que sejam refeitos os cálculos para inclusão dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
2.b) Em relação ao argumento de que que não deve ser desconsiderado o período de fevereiro de 2007 a novembro de 2013 nos cálculos, como foi feito pela Contadoria Judicial no evento 464, considerando a desistência e renúncia em relação a este período, consta nos autos petição da exequente no Evento 228, OUT29, fls 24/26 requerendo:
"a) desiste do presente mandado de segurança e renuncia às alegações de direito sobre as quais este se funda, exclusivamente na parte relativa aos débitos de PIS e COFINS referentes ao período de fevereiro/2007 a novembro/2013, nos termos do art. 6º da Lei nº 11.941/09 e art. 8º da Portaria PGFN/RFB nº 13/14; e
b) requer a V. Exa.:
b.i) a extinção do presente feito com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, V, do CPC na parte objeto da desistência e renúncia referidas acima e
b.ii) o prosseguimento do feito em relação ao PIS e COFINS referentes aos demais períodos de apuração objeto desta ação (setembro/2006 a janeiro/2007 e a partir de dezembro/2013), devendo ser mantidos os depósitos judiciais efetuados nesta ação, uma vez que são referentes aos períodos que permanecerão em discussão neste processo." (grifos originais)
Foi, então, proferida decisão no evento 228, OUT29, FL 55, homologatória da renúncia, com o seguinte dispositivo:
"(...) Ante o exposto, homologo a renúncia ao direito sobre qual se funda a ação. nos termos do art. 269, V, do CPC, em relação exclusivamente na parte relativa aos débitos de PIS e COFINS, referentes ao período de fevereiro/2007 a novembro/2013, nos termos do art. 6º da Lei no. 11.941/09 e do art.8º da Portaria PGFN/RFB nº 13/14, e prejudicado o Agravo de fls.1166/1172, em relação ao acima delineado (...)"
Não houve recurso desta decisão.
Quanto ao argumento da exequente de que "A suposta renúncia visava, tão somente, a desistência da discussão de débitos consolidados no âmbito de parcelamento especial, conforme exigência da legislação que instituiu o programa.", "(...)e não equivale à renúncia ao direito material discutido nesta ação, (...)", não é cabível, pois, nestes autos, houve pedido formal de desistência e renúncia ao direito referente ao período de fevereiro de 2007 a novembro de 2013. E o requerimento foi homologado.
Neste sentido, os julgados transcritos:
Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Ora, não há omissão alguma a ser sanada, tendo-se em vista que a decisão embargada refere-se expressamente, verbis: [...] 2. Entendo que não assiste razão ao executado. O art, 1° da Lei 11.941/2009 estabeleceu prazo para que o contribuinte manifestasse a sua opção pelo pagamento à vista ou pelo parcelamento previstos naquela Lei, sendo que este prazo para manifestar opção pelo pagamento à vista com a anistia parcial prevista na Lei 11.941/2009 não se confunde com o prazo para manifestar a desistência ou renúncia em ações em que se discuta o débito. Lei 11.941/2009, publicada em 28/05/2009. Art. 7 A opção pelo pagamento a vista ou pelos parcelamentos de débitos de que trata esta Lei deverá ser efetivada até o último dia útil do 6o (sexto) mês subsequente ao da publicação desta Lei. 4. Nesse sentido, cabe dizer que a própria Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 6 previu que havia dois prazos, um para manifestação a opção pelo parcelamento ou pagamento à vista e outro prazo, posterior, para desistência das ações. 5. O art. 12 da Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 6 previu que os requerimentos de adesão ao parcelamento teriam que ser protocolados nos sítios da PGFN ou RFB na internet, a partir do dia 17/08/2009, até as 20:00 do dia 30/11/2009. Este era o prazo para adesão ao parcelamento. Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 6 Art. 12. Os requerimentos de adesão aos parcelamentos de que trata esta Portaria ou ao pagamento à vista com utilização de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas da CSLL. na forma do art. 28, deverão ser protocolados exclusivamente nos sítios da PGFN ou da RFB na Internet, conforme o caso, a partir do dia 17 de agosto de 2009 até as 20 (vinte) horas (horário de Brasília) do dia 30 de novembro de 2009, ressalvado o disposto no art. 29. 6. Já o art. 13 da mesma Portaria, estipulou que o prazo para desistir das ações judiciais que discutissem o débito objeto de prévia opção para pagamento à vista ou para parcelamento, seria de 30 dias, contados do término do prazo para opção ao pagamento à vista ou parcelamento (ou seja, contado do término do prazo previsto no art. 12). Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 6 Art. 13. Para aproveitar as condições de que trata esta Portaria, em relação aos débitos que se encontram com exigibilidade suspensa, o sujeito passivo deverá desistir, expressamente e de forma irrevogável, da impugnação ou do recurso administrativos ou da ação judicial proposta e, cumulativamente, renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundam os processos administrativos e as ações judiciais, até 30 (trinta) dias após o prazo final previsto para efetuar o pagamento à vista ou opção pelos parcelamentos de débitos de que trata esta Portaria. (Redação dada pela Portaria PGFN/RFB n° 11, de 11 de novembro de 2009) 1. Do mesmo modo, o art. 32, §4°, da Portaria Conjun ta PGFN/RFB n. 6 determinou que o contribuinte deveria desistir de impugnação, recurso ou ação, no prazo de 30 dias, contados do término do prazo para opção pelo pagamento à vista ou pelo parcelamento.Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 6 Art. 32. (...) § 4° Na hipótese deste artigo, o sujei to passivo deverá requerer a desistência da impugnação, do recurso administrativo ou da ação judicial, com a renúncia ao direito em que se funda o processo administrativo ou ação judicial, até 30 (trinta) dias após o prazo final previsto para efetuar o pagamento à vista ou opção pelos parcelamentos de débitos de que trata esta Portaria. (Incluído pela Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 10, de 5 de novembro de 2009) 8. Veja-se, pois, que a Portaria Conjunto PGFN/RFB n. 6 determinou que houvesse adesão ao parcelamento em um primeiro momento, observado o prazo estabelecido na própria Lei 11.941/2009 e que, após a adesão ao parcelamento, incumbiria ao contribuinte requerer a desistência de impugnações, recursos e ações que tivessem por objeto débito objeto de opção pelo pagamento com os benefícios da Lei 11.941/2009. 9. A Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 13 somente prorrogou o prazo para desistência de impugnações, recursos e ações em que se discutisse a dívida (prazo este previsto nos arts. 13 e 32 da Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 6), mas não prorrogou o prazo para opção pelo pagamento à vista ou parcelamento (prazo este previsto no art. 12 da Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 6). Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 13 Art. 2" Os prazos para desistência de impugnação ou recurso administrativos ou de ação judicial de que tratam o caput do art. 13 e o § 4° do art. 32 da Portaria Conjunta PGFN/RFB N° 6, de 2 009, ficam prorrogados para 28 de fevereiro de 2010. 10. Os prazos, portanto, são claramente distintos e não se confundem, como quer fazer crer o executado. O prazo para opção pelo parcelamento ia até 30/11/2009, O prazo para desistir dos prazos em processos judiciais em que se discutia a dívida era de 30 dias após o dia 30/11/2009; e este prazo, não aquele, foi prorrogado até 28/02/2010. 11. Diga-se de passagem, o prazo de adesão ao parcelamento era previsto em Lei em sentido estrito, pelo que, em princípio, tal prazo não poderia ser prorrogado por meio de Portaria - norma infralegal. 12. Cabe frisar, ainda, que a adesão ao parcelamento era ato que deveria ter sido praticado pelo executado exclusivamente perante a Administração, através dos sítios da PGFN ou da RFB na internet, conforme art. 12 da Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 6, acima transcrito. Em nenhum momento a exequente comprovou que teria manifestado tal opção, perante a Administração. 13. Note-se, pois, que não se tratava do prazo para manifestar, em juízo, desistência de ações judiciais em que se discute o débito, para fazer jus à anistia parcial estabelecida pela Lei 11.941/2009. Trata-se da ausência de prova de que o contribuinte tenha feito a opção por tal benefício fiscal, dentro do prazo previsto em lei, e antes de desistir de eventuais ações judiciais. 14. A manifestação de fls. 71/72, apresentada neste processo em 26/02/2010, não se confunde com o requerimento de opção pelo pagamento à vista do débito, com redução, que teria que ter sido apresentado, à Administração, pela internet, até 30/11/2009. 15. Aliás, tal manifestação é de todo sem objeto, na medida em que o aqui executado desistiu da ação - mas não poderia fazê-lo, vez que se encontra no polo passivo deste processo - e renunciou ao direito sobre o qual se funda a ação - o que também não poderia fazer, na medida em que o direito sobre o qual se funda a presente ação de execução (o crédito tributário) é de titularidade da exequente (Fazenda Nacional), não do executado. Eventual desistência e renúncia haveria de ser manifestada na ação de embargos à execução, que se encontram no Tribunal, para exame de apelação. ' 16. Ainda que desconsiderado tal fato, repita-se, a manifestação de opção ao benefício previsto na Lei 11.941/2009 teria que ser apresentada perante a Administração (não perante o Juízo), até 30/11/2009 e, somente depois, teria que ser manifestada a desistência (e renúncia) de eventual ação em que se discute o débito. Ao que consta dos autos, somente após o término do prazo para opção de pagamento com a redução prevista na Lei 11.941/2009 é que o contribuinte peticionou nestes autos afirmando que tinha a intenção de se utilizar daquele benefício (sem contudo, ter comprovado que havia aderido ao benefício, na forma disciplinada em regulamento próprio). 17. Enfim, não cabe acolher a alegação de que o executado teria direito aos benefícios da Lei 11.941/2009, mesmo caso não cumprido o prazo de adesão. 18. Em primeiro lugar porque, não há notícia que o executado tenha solicitado a adesão ao parcelamento em tempo algum (nem antes, nem depois de 30/11/2009). 19. Em segundo lugar porque eventual inclusão do contribuinte em parcelamento após o prazo não poderia ser objeto de deliberação nos próprios autos da execução, cujo rito estreito não admite dilação probatória ou o exame de questões de tal natureza. Incumbiria ao interessado pleitear eventual direito ao parcelamento ou ao pagamento à vista reduzido em ação própria, garantido o direito à defesa e ao contraditório com observância ao devido processo legal. 20. Por fím, é de se mencionar que a jurisprudência transcrita às fls. 110/111 não tem pertinência com o caso concreto e, portanto, não serve como parâmetro a ser aproveitado neste processo. Naquele caso, o contribuinte havia requerido o parcelamento e efetuado o pagamento das parcelas, que foram recebidas pela Administração, por longo período. Neste caso, além de não se tratar de parcelamento (e não haver prova sequer de que o benefício foi requerido, ainda que extemporaneamente), não foi realizado nenhum pagamento à Administração. 21. Intimem-se as partes para ciência desta decisão. 22. Caso nada mais seja requerido, mantenha-se a execução suspensa até o julgamento do recurso interposto em embargos, na forma do despacho de fl. 51. [...]. O que pretende a parte embargante é valer-se desta via processual com o evidente caráter infringente, incompatível com a natureza jurídica dos embargos de declaração. Se a decisão não deve prevalecer, ante a solução que deu à questão, não é em sede de embargos de declaração o momento próprio para perquirir-lhe o acerto ou desacerto que passível de discussão em via recursal própria. Ante o exposto, e à míngua dos fundamentos para a declaração objetivada, nego provimento aos embargos de declaração. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de abril de 2019. (Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO Relator - TRF - PRIMEIRA REGIÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO (AI) 0017170-97.2012.4.01.0000 - data da publicaçao: 24/05/2019)
Ressalte-se que não somente foi pedida a desistência, mas também a renúncia ao direito.
Portanto, o pedido foi manifestado nos autos de forma inequívoca e homologado em Juízo, não restando dúvidas quanto ao seu cumprimento pela Contadoria Judicial na elaboração dos cálculos, ao excluir o período de fevereiro de 2007 a novembro de 2013.
Neste aspecto, rejeito a impugnação da exequente.
2- Impugnação da União - Fazenda Nacional dos eventos 452 e 477:
Quanto à alegação da União - Fazenda Nacional de que "o perecer da Contadoria desconsiderou os demais questionamentos apresentados pela União em sua impugnação (itens iii a xii acima), especialmente a ausência de documentação indispensáveis à apuração do valor devido"; constato que a Contadoria Judicial baseou os cálculos nas guias juntadas nos eventos 440, ANEXO2; e evento 452, ANEXO10.
Por todo o exposto, em relação à impugnação da exequente (eventos 470, 476 e 478), ACOLHO PARCIALMENTE A IMPUGNAÇAO apenas para que a contadoria judicial elabore novos cálculos com a inclusão dos cinco anos anteriores à propositura da ação, nos termos do julgado, mantendo excluído o período de fevereiro de 2007 a novembro de 2013.
Quanto à impugnação da executada (eventos 452 e 477), deixo para apreciá-la após a manifestação da União/Fazenda Nacional e, posteriormente, da Contadoria Judicial.
Assim, intime-se a União/Fazenda Nacional para que, no prazo de 15 (quinze) dias, esclareça, de forma objetiva, se as guias juntadas nos eventos 440, ANEXO2; e evento 452, ANEXO10 contém os dados suficientes para a elaboração dos cálculos. Em caso negativo, deverá apontar, de forma específica e clara, os documentos que ainda são necessários para a conta.
Com a resposta da União/Fazenda Nacional, e sendo a documentação dos autos suficiente, remetam-se os autos à contadoria para efetuar os cálculos, seguindo os parâmetros determinados no título executivo judicial e no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Os cálculos devem ser atualizados para a mesma data dos cálculos da exequente para efeito de excesso de execução (janeiro de 2025 - evento 448).
Com a vinda dos cálculos, dê-se vista às partes por 10 (dez) dias e, após, retornem conclusos para decisão da impugnação.