Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5045303-06.2025.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: MAURO MACHADO PORTO
ADVOGADO(A): SERGIO EDUARDO RODRIGUES DOS SANTOS (OAB RJ084277)
DESPACHO/DECISÃO
01. MAURO MACHADO PORTO apresentou exceção de pré-executividade (evento 14, PET1), aduzindo, em síntese, a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL na apuração pelo regime do lucro presumido.
02. De saída, cumpre observar que, por meio das CDAs nº 7022300802527, 7062302277879, 7062302277526, 7022403017580, 7062405939130, 7062307492956 e 7022302402178, são cobrados tributos referentes ao IRPJ apurado pelo lucro presumido, bem como de CSLL.
03. No que pertine à alegação de indevida incidência do ICMS/ISS na base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS, em que pese seja sabido que, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", tal orientação, por si só, não viabiliza, na estreita via da exceção de pré-executividade, o acolhimento da pretensão.
03.1 Ainda que se utilizasse a mesma racionalidade que o Excelso Pretório adotou, a aferição da inclusão de valores do ICMS/ISS na base de cálculo da contribuição cujos créditos são exigidos não pode se dar com base em um mero exame teórico, sem um exame apurado da escrituração contábil da Executada. Em sede de execução, necessário se faz saber com exatidão em qual medida ocorreu a eventual incidência indevida, ou seja, o quanto tal equívoco comprometeu a certeza e a liquidez da obrigação exigida. Tal aferição demanda dilação probatória, com a análise dos registros contábeis efetuados pela Excipiente.
03.2 Nesta linha de entendimento, mutatis mutandis:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. EXECUÇÃO FISCAL. PIS/COFINS. CDA. FUNDAMENTO LEGAL DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXPURGO DO EXCESSO. VIABILIDADE. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. ÔNUS DO EXECUTADO.
1. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.
2. A declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, por si só, não atinge a liquidez e certeza da CDA, a qual somente pode ser ilidida por meio de prova inequívoca a cargo do executado, o que torna imprescindível a dilação probatória, de modo a aferir se o sujeito passivo tributário possui apenas receitas operacionais ou se há outras receitas indevidamente incluídas no conceito de faturamento, expurgando-se o excesso eventualmente aferido.
3. A via da exceção de pré-executividade não se mostra adequada a tal procedimento. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 1365736/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014)
03.2.1 Não obstante, o STJ editou, em sede de Recurso Repetitivo, o Tema 1.008, no sentido de que "O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido. A tese fixada pelo STF no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS. Isso porque o raciocínio ali construído foi firmado extraído exclusivamente à luz do art. 195, I, “b”, da CF, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que o próprio STF, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), que é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo (STJ. 1ª Seção. REsp 1.767.631-SC, Rel. Min. Regina Helena Costa, Rel. para acórdão Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/5/2023 - Recurso Repetitivo – Tema 1008 - Info 774)"1.
03.3 Cumpre observar que, como se infere das CDAs, os créditos ora em cobrança foram declarados pela Executada, aplicando-se, via de consequência, a orientação firmada pela Súmula nº 436 do Colendo STJ, que assim determina: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”.
03.3.1 Logo, até cabal demonstração em contrário, tem-se que a Executada reconheceu a existência dos créditos cuja declaração procedeu. Ora, se Executada apurou e declarou os créditos, por certo, conta com os meios materiais para identificar cada montante que incluiu na base de cálculo do tributo, razão pela qual lhe era perfeitamente possível apresentar elementos probatórios da alegada inclusão indevida de parcelas do ICMS. Como não produziu, de plano, a referida prova, prevalece a presunção decorrente da Dívida Inscrita.
03.4 Ademais, não se pode olvidar que, em sede de embargos à execução, via apropriada para questionar eventual excesso de execução, deve o Embargante declarar “na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo” (art. 917, § 3º do CPC). Não havendo tal exposição, o indeferimento dos embargos é de rigor (art. 917, § 4º do CPC). Ora, se dita exigência é cabível em sede de embargos, com maior razão deve se dar em sede de exceção de pré-executividade, instrumento desprovido de conformação legal. Ademais, em se tratando de alegação de excesso de execução, a apuração do montante correto, no mais das vezes, e no caso concreto, reclamará a realização de prova técnica, destoando dos limites estatuídos pela Súmula nº 393 do STJ para admissão de exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal, posto que necessário se fará dilação probatória.
03.5 Logo, o tema deve ser apresentado pela via adequada, os Embargos à Execução.
04. Isto posto, nos termos da fundamentação supra, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE.
05. Intime-se a parte Exequente para requerer o prosseguimento que entender cabível, no prazo de 10 (dez) dias, oportunidade em que deverá se manifestar também sobre a nomeação à penhora do percentual de 5% do faturamento mensal.
05.1 Nada sendo requerido, suspendo a presente execução na forma do art. 40 da Lei nº 6830/80.
1. https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6e67691b60ed3e4a55935261314dd534