Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0037093-62.1999.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: LABORATORIO DE ANALISES CLINICAS BARONESA LTDA
ADVOGADO(A): MARCOS SILVERIO DE CARVALHO (OAB RJ138122)
ADVOGADO(A): RENATA PASSOS BERFORD GUARANA VASCONCELLOS (OAB RJ112211)
EXECUTADO: ELIEL SOARES DE FIGUEIREDO
ADVOGADO(A): RENATA PASSOS BERFORD GUARANA VASCONCELLOS (OAB RJ112211)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade oferecida por ELIEL SOARES DE FIGUEIREDO, ao evento 347 dos autos da execução fiscal em epígrafe.
Em suas razões, o excipiente arguiu, em síntese, a ilegitimidade de sua inclusão no polo passivo da presente execução fiscal.
Defendeu que a empresa executada, LABORATORIO DE ANALISES CLINICAS BARONESA LTDA, não se dissolveu irregularmente, o que afastaria a aplicação da Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça.
Para corroborar sua tese, sustentou que a empresa permanece em plena atividade no endereço indicado, apresentando seu cartão CNPJ, o que descaracterizaria a presunção de dissolução irregular alegada pela exequente.
Assim, requereu sua exclusão do polo passivo da demanda e a condenação da exequente ao pagamento de honorários advocatícios.
A excepta apresentou manifestação ao evento 351, por meio da qual refutou as alegações do excipiente, sustentando a existência de fortes indícios de dissolução irregular, já que a empresa não foi localizada pela Oficiala de Justiça em 03.12.2024, no endereço constante na Junta Comercial e no CNPJ (Rua das Marrecas, 40, Sala 712, Centro - Rio de Janeiro/RJ), o que configuraria indício de dissolução irregular. Apontou que na referida data, e até hoje, o Sr. ELIEL consta como sócio-administrador da sociedade executada, tornando-o responsável nos termos do Tema Repetitivo 981 do STJ.
É o relatório.
A teor do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita presume-se líquida e certa, demandando, portanto, prova inequívoca por parte do executado para afastá-la, que tem a via dos embargos à execução como meio de defesa, com ampla possibilidade de produção de provas.
Excepcionalmente, contudo, admite-se a utilização da exceção de pré-executividade para veicular matérias passíveis de cognição de ofício pelo juízo, como as condições da ação e os pressupostos processuais, bem como fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Nesse sentido, é oportuno conferir o precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº REsp 1717166/RJ, em decisão relatada pelo Ministro Luis Felipe Salomão, que fixou os requisitos necessários ao cabimento da exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021)
Nesta toada, tem-se que o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca, a cargo do executado, sobre o alegado, de modo a ser aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, que elegeu a via da ação incidental dos embargos para veiculação da matéria de defesa.
Pois bem.
A presente demanda versa sobre a execução fiscal ajuizada pela União - Fazenda Nacional em face da empresa LABORATORIO DE ANALISES CLINICAS BARONESA LTDA, com o posterior redirecionamento para o sócio ELIEL SOARES DE FIGUEIREDO.
Neste sentido, o excipiente busca a exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, alegando, em síntese, ser indevida sua inclusão sob o argumento de que não teria ocorrido a dissolução irregular da empresa executada.
Por seu turno, a União - Fazenda Nacional aduz a existência de fortes indícios de dissolução irregular da empresa, sustentando a aplicabilidade da Súmula 435 e do Tema Repetitivo 981 do Superior Tribunal de Justiça.
A fixação da lide nestes termos atende ao comando do art. 322, § 2º, do CPC, segundo o qual “a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”.
Na hipótese, cumpre desde logo pontuar que a controvérsia central reside na caracterização da dissolução irregular da empresa executada para fins de redirecionamento da execução fiscal ao sócio.
Da análise dos autos, observa-se que a inclusão do sócio administrador da empresa executada, Sr. ELIEL SOARES DE FIGUEIREDO, no polo passivo da demanda, com a sua responsabilização pelo pagamento do débito ora discutido, foi determinada a partir da decisão fundamentada constante do evento 337, que, diante das provas apresentadas pela Fazenda Nacional, reconheceu a dissolução irregular da empresa LABORATORIO DE ANALISES CLINICAS BARONESA LTDA e a incidência do disposto pelo verbete sumular 435 do C. STJ.
Conforme narrado, afirma a parte excipiente que seria indevido o redirecionamento da execução fiscal em seu desfavor, ao fundamento de que não houve a dissolução irregular da empresa, notadamente porque continuaria desenvolvendo suas atividades econômicas.
No ponto, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o redirecionamento da execução fiscal é cabível aos administradores da sociedade, que tenham comprovada participação no "ilícito" administrativo/tributário, consubstanciado na prática de algum ato mediante excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto ou, ainda, no caso de ter havido dissolução irregular da sociedade, o que já configura, por si só, uma infração aos deveres legais (art. 135 do CTN).
Esse entendimento encontra-se consolidado na Súmula nº 435 do STJ, cujo enunciado dispõe:
“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução para o sócio gerente”.
Nesse sentido, destaca-se que, à luz do disposto no Enunciado da referida Súmula, a configuração de dissolução irregular pressupõe a ausência de comunicação aos órgãos competentes do encerramento do funcionamento ou da alteração do domicílio fiscal da empresa executada.
Com efeito, “é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. (...) A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei.” (CPC, art.543-C - REsp1.371.128/RS - Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/09/2014, DJe 17/09/2014).
No caso dos autos, a certidão do evento 330 demonstra que a empresa executada não foi localizada em 03.12.2024. Naquela data, o endereço da empresa na Junta Comercial e no CNPJ ainda era o mesmo, qual seja, Rua das Marrecas, 40, Sala 712, Centro - Rio de Janeiro/RJ.
A não localização da empresa em seu domicílio fiscal, sem a devida comunicação aos órgãos competentes, por si só, já configura indício suficiente de dissolução irregular, conforme o entendimento sumulado.
Vale dizer que, em princípio, o fato de a pessoa jurídica encontrar-se com a situação cadastral como "ativa", por si só, não significa a manutenção da atividade empresarial.
Isso porque da análise da prova, é possível aferir que houve a paralisação das atividades, sejam elas operacionais, não-operacionais, patrimoniais ou financeiras, o que justificaria o redirecionamento da execução ao seu sócio administrador.
É ainda de se observar que, conquanto a parte excipiente afirme que a empresa encontra-se desenvolvendo suas atividades no endereço supramencionado, não adunou nenhum escopo probatório apto a sustentar o alegado.
De toda sorte, eventual alteração da sede empresarial deveria ter sido comunicada aos órgãos fazendários e registrais, com vistas a demonstrar a boa-fé da parte.
Sobre o tema, cumpre observar o seguinte julgado do E. TRF2:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INOCORRÊNCIA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INATIVIDADE DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA. CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS ACESSÓRIAS. 1. O redirecionamento da execução em face do sócio-gerente ou administrador da pessoa jurídica executada tem lugar quando for constatada uma das hipóteses previstas no art. 135, III, do Código Tributário Nacional, isto é, no caso de "atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. A doutrina e a jurisprudência têm equiparado a dissolução irregular da sociedade à hipótese de infração à lei, já que o encerramento das atividades societárias deve observar um procedimento legal próprio, instituído pelo Código Civil (arts. 1.033 a 1.038). 3.Nos termos da Súmula nº 435 do STJ: "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 4. Em caso de dissolução irregular da sociedade, o redirecionamento será feito contra o sócio-gerente ou o administrador contemporâneo à ocorrência da dissolução irregular. Precedentes do STJ. 5. O fato de a pessoa jurídica encontrar-se "inativa" não se equipara à dissolução irregular da sociedade, mas apenas indica a paralisação das atividades empresariais (operacionais, não-operacionais, patrimoniais e financeiras) que não configura, por si só, infração à lei; esta somente terá ocorrido caso seja demonstrado que a sociedade, na prática, deixou de existir, com distribuição de seu patrimônio aos sócios, sendo mantida apenas com o intuito de fraudar o Fisco ou outros credores. 6. No caso, a presunção de dissolução irregular foi estabelecida em 24/07/2012, conforme certidão de fl. 24 da execução fiscal de origem, período em que a pessoa jurídica executada se encontrava inativa, segundo as declarações entregues à Receita Federal do Brasil, que evidenciam o regular cumprimento das obrigações tributárias acessórias nos anos de 2012 e 2013. 7. Agravo de instrumento do Executado a que se dá provimento.” (TRF2, AG 0000259-41.2016.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. LETÍCIA MELLO, E DJF2R 11/10/2016)
Com efeito, vê-se do teor do julgado acima colacionado que:
“[...]“(...) A distinção entre dissolução irregular e inatividade merece algumas referências. Dissolução irregular significa dissolução de fato, mediante encerramento de sua atividade, distribuição do eventual patrimônio da sociedade entre os sócios e ausência das providências que devem ser adotadas para encerramento regular da atividade, como liquidação da sociedade e comunicação aos órgãos competentes (Art. 1.109 do Código Civil: “Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembleia”). Tal contexto, caracteriza infração à lei e autoriza redirecionamento. A inatividade, por sua vez, consistem em paralisação de suas atividades, o que não significa, por si, infração à lei, conforme já decidido por esta E. Turma Especializada: “O fato de a pessoa jurídica encontrar-se "inativa" não se equipara à dissolução irregular da sociedade, mas apenas indica a paralisação das atividades empresariais (operacionais, não-operacionais, patrimoniais e financeiras) que não configura, por si só, infração à lei; esta somente terá ocorrido caso seja demonstrado que a sociedade, na prática, deixou de existir, com distribuição de seu patrimônio aos sócios, sendo mantida apenas com o intuito de fraudar o Fisco ou outros credores (...).”
Portanto, a inatividade poderá ser equiparada à dissolução irregular que caracteriza infração à lei caso seja verificado que a sociedade, na prática, deixou de existir, sendo mantida apenas com intuito de fraudar o fisco. Para tal aferição, o tempo de inatividade maior do que cinco anos é adotado como critério que se mostra bastante razoável como se vê do seguinte julgado:
“É possível a desconsideração da personalidade jurídica na hipótese de empresa inativa há mais de cinco anos, sem sede, sem patrimônio e que não informou o encerramento da atividade aos órgãos competentes, pois tais circunstâncias caracterizam a dissolução irregular da empresa, autorizando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, conforme o artigo 135 do Código Tributário Nacional e a Súmula 435 do STJ” (STJ,SEGUNDA TURMA, AGARESP 201102281487, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe21/03/2012).
Além do tempo de inatividade, outros parâmetros também são apontados pela jurisprudência pátria, tais como como o descumprimento do dever de manter atualizados os cadastros empresariais, não proceder a qualquer arquivamento perante a Junta Comercial por tempo razoável, bem como ausência de recolhimento de tributos ou comprovação de movimentação financeira decorrente de sua atividade por longo período de tempo.
Assim, infere-se que o status de ativa, se, por um lado, não conduz à conclusão de dissolução irregular, por outro, não constitui defesa contra o redirecionamento.
Nesse sentido, leia-se:
“EXECUÇÃO FISCAL E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SUMULA 435 DO STJ. PRAZO PARA REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO. TERMO A QUO. ACTIO NATA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE ESTÁ INATIVA. DISTINÇÃO: DISSOLUÇÃO IRREGULAR E INATIVIDADE. INDÍCIOS SUFICIENTES QUE AUTORIZAM REDIRECIONAMENTO. AFASTAMENTO MEDIANTE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelos sócios contra decisão que indeferiu sua exceção de pré-executividade, reconhecendo a dissolução irregular da Executada e ratificando a decisão que autorizou o redirecionamento da execução aos Agravantes. 2. O redirecionamento da execução em face do sócio-gerente tem lugar quando for constatada uma das hipóteses previstas no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, isto é, no caso de "atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei contrato social ou estatutos". A dissolução irregular da sociedade também é considerada causa apta a ensejar o redirecionamento, entendimento encontra consolidado na Súmula nº. 435 do STJ, cujo enunciado dispõe que "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução para o sócio gerente". 3. É necessário estabelecer um prazo dentro do qual o redirecionamento possa ocorrer, sob pena de tomar o crédito tributário imprescritível. Como a lei não dispõe especificamente sobre a matéria, tem-se que o prazo de prescrição para o redirecionamento deve ser idêntico àquele quinquenal de que o ente público dispõe para ajuizar a ação de execução fiscal. Tal prazo deve ser contado a partir do momento em que a pretensão se tornar exercitável contra o sócio (princípio da actio nata), ou seja, a partir do momento em que o Exequente tiver conhecimento de indícios da dissolução irregular que autoriza o redirecionamento. Em regra, o termo a quo para o prazo quinquenal para redirecionamento será contado da ciência da Exequente da diligência negativa de citação da pessoa jurídica, indicando sua dissolução irregular. (AGRESP 201402156253, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/11/2014; TRF2, AG 201302010101605, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R, Data:02/12/2013.) 4. A distinção entre dissolução irregular e inatividade merece algumas referências. Dissolução irregular significa dissolução de fato, mediante encerramento de sua atividade, distribuição do eventual patrimônio da sociedade entre os sócios e ausência das providências que devem ser adotadas para encerramento 1 regular da atividade, como liquidação da sociedade e comunicação aos órgãos competentes (Art. 1.109 do Código Civil: "Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembleia"). Tal contexto caracteriza infração à lei e autoriza redirecionamento. A inatividade, por sua vez, consiste em paralisação de suas atividades, o que não significa, por si, infração à lei, conforme já decidido por esta E. Turma Especializada: "O fato de a pessoa jurídica encontrar-se "inativa" não se equipara à dissolução irregular da sociedade, mas apenas indica a paralisação das atividades empresariais (operacionais, não-operacionais, patrimoniais e financeiras) que não configura, por si só, infração à lei; esta somente terá ocorrido caso seja demonstrado que a sociedade, na prática, deixou de existir, com distribuição de seu patrimônio aos sócios, sendo mantida apenas com o intuito de fraudar o Fisco ou outros credores." (TRF2, AG 00014181920164020000, Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MENDES DE FARIAS MELLO, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Publicação 28/09/2016). 5. Portanto, a inatividade poderá ser equiparada à dissolução irregular que caracteriza infração à lei caso seja verificado que a sociedade, na prática, deixou de existir, sendo mantida apenas com intuito de fraudar o fisco. Para tal aferição, o tempo de inatividade maior do que cinco anos é adotado como critério que se mostra bastante razoável como se vê da seguinte indexação: "É possível a desconsideração da personalidade jurídica na hipótese de empresa inativa há mais de cinco anos, sem sede, sem patrimônio e que não informou o encerramento da atividade aos órgãos competentes, pois tais circunstâncias caracterizam a dissolução irregular da empresa, autorizando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, conforme o artigo 135 do Código Tributário Nacional e a Súmula 435 do STJ" (STJ, SEGUNDA TURMA, AGARESP 201102281487, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 21/03/2012). Além do tempo de inatividade, outros parâmetros também são apontados pela jurisprudência para aferição da dissolução, na pratica, da sociedade inativa, como o descumprimento do dever de manter atualizados os cadastros empresariais, não proceder a qualquer arquivamento perante a Junta Comercial por tempo razoável, bem como ausência de recolhimento de tributos ou comprovação de movimentação financeira decorrente de sua atividade por longo período de tempo, sendo 5 anos de inatividade considerado um prazo indicativo de que, na prática, a sociedade deixou de existir. (TRF2, APELAÇÃO 00022073120084025001, Rel. Desembargador Federal FERREIRA NEVES, Data da Decisão: 10/12/2014; STJ, AGARESP 201100966350, SEGUNDA TURMA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 17/08/2011). 6. Verifico que tal situação foi devidamente apreciada pelo julgador a quo, que registrou na decisão que "a última alteração cadastral na Receita Federal, por solicitação do contribuinte está datada de 03/11/2005" (fls.566), ademais, em "Consulta Externo por CNPJ-2, realizada em 09.12.2013, referente às Declarações de 1990 a 2011 em nome da empresa executada consta no ano calendário 2012/2011 INATIVA e 2013/2012 INATIVA." Portanto, tudo indica o efetivo encerramento das atividades da Executada, justificando o redirecionamento ratificado na decisão agravada. Caberá aos sócios demonstrarem que a Executada, na prática, não deixou de existir, mediante provas que somente poderão ser produzidas nos embargos à execução. 7. Agravo de instrumento ao qual se nega provimento. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do Relatório e do Voto, que fica fazendo parte do presente julgado. (TRF2 2014.00.00.100369-2 - Classe: Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho - Órgão julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA - Data de decisão 10/07/2017 - Data de disponibilização: 12/07/2017 – Relator: FABIOLA UTZIG HASELOF)
Do certificado ao evento 330, restou atestada a ausência de desenvolvimento de quaisquer das atividades finalísticas inerentes ao objeto social da executada.
A fim de se reconhecer a continuidade do exercício das atividades econômicas, seria indispensável ao excipiente colacionar aos autos provas de que não houve o encerramento de tais atividades, como a apresentação de notas faturadas, registros contábeis, alterações no contrato social, ou demais meios probatórios hábeis a tal finalidade, ônus este do qual a parte não se desincumbiu.
Lado outro, o reconhecimento da dissolução irregular da pessoa jurídica foi pautado em diligências realizadas por Oficiala de Justiça, detentora de fé pública e, por conseguinte, de presunção de legitimidade de seus atos, com base no endereço constante de todos os seus registros.
Assim, considerando-se os fundamentos acima expostos, tem-se a indicação do efetivo encerramento das atividades da empresa executada, justificando o redirecionamento da execução fiscal, contra o qual se insurge o ora excipiente.
Portanto, tendo em vista a existência de elementos suficientes nos autos a ensejar a configuração da presunção de dissolução irregular da empresa executada, revela-se cabível o redirecionamento da execução fiscal ao seu sócio administrador, devendo ser rejeitada a exceção de pré-executividade.
Conclui-se, pois, que as alegações contidas na presente exceção são insubsistentes, à míngua de prova contundente que sirva para a desconstituição do título executivo impugnado, de modo que sua improcedência é medida que se impõe.
Ante o exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, determinando o prosseguimento da execução.
Sem custas. Descabida a fixação de honorários advocatícios, tendo em vista a previsão na CDA da incidência do encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69 e legislação posterior, que já abrange a verba honorária, sob pena de bis in idem (RESP 200901063349, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:21/05/2010 – acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73).
Oportunamente, voltem os autos conclusos para apreciação do pedido de penhora online formulado pela União no evento 351.