Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5021916-06.2018.4.02.5101/RJ
APELANTE: MARIA TERESA MENDES CIAMBARELLA MORAES (AUTOR)
ADVOGADO(A): ANDRE LUIZ GONCALVES PIRES (OAB RJ189324)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por MARIA TERESA MENDES CIAMBARELLA MORAES com fulcro no art. 105, III, “a”, da CF, contra o acórdão que proferido por Turma Especializada deste Tribunal Federal, assim ementado (evento 32):
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA. APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDA. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.
1. Remessa necessária e apelação cível interposta contra sentença que, nos autos da ação ordinária, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar solidariamente a União e a Fundação Osório ao pagamento das diferenças entre o vencimento básico inicial do Cargo de Professor da Fundação Osório e o vencimento básico do Cargo de Auxiliar de Serviços Operacionais do Comando do Exército/União, com reflexos em parcelas de gratificação natalina e adicional de férias, pelo período de 10/02/2014 a 31/01/2017. A sentença também condenou a Demandante e as Rés ao pagamento de honorários advocatícios, fixados, respectivamente, em 5% e 10% do valor da causa.
2. O desvio de função, ainda que comprovado, não gera direito a diferenças remuneratórias ou reenquadramento funcional, considerando a vedação ao aproveitamento em cargo público diverso da investidura originária, conforme o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.
3. A pretensão autoral contraria os princípios da Administração Pública, incluindo a impessoalidade e a probidade administrativa, ao admitir vantagem financeira decorrente de funções desempenhadas fora do cargo para o qual houve aprovação em concurso público.
4. A concessão de vantagens financeiras em decorrência de desvio de função violaria o interesse público e poderia ensejar práticas contrárias à moralidade administrativa, como esquemas de favorecimento e apadrinhamento.
5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Regional Federal reafirma a inexistência de direito à incorporação de vencimentos ou diferenças salariais em virtude de desvio de função, limitando o servidor a retornar às atribuições do cargo para o qual foi originariamente nomeado.
6. Remessa necessária provida. Apelação da autora desprovida. Pedido de julgado improcedente.
Em suas razões recursais (evento 45), a recorrente alega que o acórdão recorrido teria violado os arts. 9º, 10, 496, §3º, inciso I e §4º, do CPC (princípio da não surpresa e a ampla defesa e o contraditório), vez que, embora tenha a autora obtido sentença favorável, na qual o juízo a quo teria entendido não ser o caso de reexame necessário, teria sido esta surpreendida com uma decisão proferida, por maioria, pela 8ª Turma Especializada, conhecendo e dando provimento à remessa necessária, para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais, que objetivavam o pagamento das diferenças decorrentes do desvio de função em questão.
Sustenta que a ora recorrente interpôs recurso de apelação apenas com o intuito de corrigir um erro material constante na sentença, em relação ao termo final do desvio de função, que seria 01/08/2017.
Defende ainda que teria havido a supressão do direito de sustentação oral e intimação do quórum ampliado, em afronta e consoante art. 942 do CPC.
Argumenta, por fim, que a decisão recorrida teria ido de encontro ao preceituado na súmula 378 do STJ, que determina que, no caso do reconhecimento do desvio de função, fará jus o servidor às diferenças salariais dele decorrentes.
Contrarrazões nos Eventos 52 e 54.
Este é o breve relatório da controvérsia recursal. Passo a decidir.
O artigo 105, III, “a” e “c”, da CFRB/1988, em que se fundamenta o presente recurso, prevê que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida (i) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, e (ii) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Na hipótese em apreço, há decisão proferida em última instância, com o esgotamento das vias ordinárias de impugnação, tendo o acórdão recorrido se manifestado no seguinte sentido:
“Embora não determinada pelo juízo a quo, cumpre reconhecer, de ofício, o cabimento da remessa necessária no presente caso, tendo em vista o disposto na Súmula nº 61 deste Tribunal Regional Federal.
Desse modo, conheço da remessa necessária, tida por interposta, e da apelação, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Em que pese tenha sido comprovado o desvio de função, a pretensão autoral contraria o espírito constitucional, os princípios da escolaridade e do interesse público, com regência da Administração Pública, que instituiu o concurso público como meio de acesso aos cargos públicos, com vistas a evitar defraudações sobre a coisa pública, por meio de relações pessoais que venham ferir a probidade administrativa.
A banalização do instituto dá margem a esquemas e partidarismos, dos quais servidores e chefias podem se aproveitar a fim de, realizando atividades supostamente além dos limites de seus cargos, virem a receber retribuição financeira a maior do que lhes é devida.
Nesse sentido, merece destaque o seguinte precedente:
“ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.SERVIDOR PÚBLICO. CARGO TÉCNICO DE NUTRIÇÃO EDIETÉTICA. DESVIO DE FUNÇÃO. DESEMPENHO DE ATIVIDADES DE NUTRICIONISTA. INOCORRÊNCIA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1.Em matéria de desvio de função, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal já se encontra sedimentada no que tange à impossibilidade do mesmo acarretar o reenquadramento do servidor em cargo diverso da investidura, assim como à inexistência de direito adquirido à incorporação dos vencimentos nos moldes em que devidos durante o desvio, tendo em vista a vedação esculpida no art. 37, II, da Carta Magna. (...) 3. "Ademais, ainda quando ocorra desvio de função, o direito do servidor desviado é o de retornar ao feixe de atribuições do seu cargo, e nada mais. Não é possível burlar a Constituição e o sistema legal, e deferir diferenças de vencimentos, à custa do saque contra o dinheiro do contribuinte e sem punição de quem quer que seja. Toda a doutrina clássica sempre se insurgiu contra essa porta aberta ao apadrinhamento e à possibilidade de melhorar a posição de escolhidos, à custa do erário, da isonomia e do acesso igualitário através do concurso." (APELREEX 602125, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DECASTRO, E-DJF2R de 08.10.2013). 4. Quer porque não comprovado o alegado desvio de função, conforme já se fundamentou anteriormente, quer porque o desvio de função, ainda que comprovado, não poderia gerar direito indenizatório para o servidor que exerce atribuições de cargo mais elevado, sob pena de afronta aos princípios insculpidos no Artigo 37 e em outros dispositivos da Constituição, impõe-se a reforma da sentença para afirmar a improcedência do pedido. (...) 6. Remessa necessária e apelação da UFF providas. Sentença reformada.”
(TRF2, VICE-PRESIDÊNCIA, APELREEX 0130962-17.2015.4.02.5102,Rel. Des. Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, e-DJF2R 29/05/2017,unânime)”.
Sobre a questão, alega a parte recorrente que o acórdão recorrido teria desconsiderado o preceituado na súmula 378 do STJ, que determina que, no caso do reconhecimento do desvio de função, fará jus o servidor às diferenças salariais dele decorrentes.
Verifica-se que, no caso em tela, aparentemente, há questão de direito a ser submetida ao Tribunal Superior, qual seja, definir se, reconhecido o desvio de função, terá o servidor direito às diferenças salariais dele decorrentes.
Outrossim, também restou atendido o requisito do prequestionamento, uma vez que houve o efetivo debate, no acórdão recorrido, sobre a questão jurídica objeto do recurso especial, permitindo-se, portanto, a exata compreensão da controvérsia.
Ante o exposto, admito o Recurso Especial com fulcro no art. 1.030, V, do CPC.
Remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça.