Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Cível Nº 5005005-68.2022.4.02.5103/RJ
APELADO: GEVERSON DINIZ BARBOSA (AUTOR)
ADVOGADO(A): KENIA PACIFICO DE ARRUDA (OAB ES013351)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra acórdão proferido por Turma Especializada deste Egrégio Tribunal, assim ementado:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. REMESSA NECESSÁRIA. RECURSOS DO INSS E DO AUTOR. RESULTADO PARCIALMENTE FAVORÁVEL AO AUTOR.
I. CASO EM EXAME
1. Ação previdenciária em que o autor busca a concessão de aposentadoria especial, alegando tempo de serviço especial decorrente da exposição a agentes nocivos, especificamente radiação ionizante. O INSS reconheceu administrativamente o período de tempo especial entre 13/11/1987 e 21/9/1992. A sentença de primeira instância reconheceu adicionalmente os períodos de 15/9/1998 a 7/3/2017 e de 8/3/2017 a 5/11/2018 como especiais, em razão da exposição contínua a radiação ionizante. O autor pleiteia o reconhecimento de tempo especial no período adicional de 20/1/1997 a 14/9/1998.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa necessária, em virtude do valor do benefício; (ii) avaliar a especialidade do tempo de serviço referente aos períodos de 15/9/1998 a 7/3/2017 e 8/3/2017 a 5/11/2018, devido à exposição à radiação ionizante; (iii) determinar se o período de 20/1/1997 a 14/9/1998 também deve ser reconhecido como especial, conforme o pedido do autor.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A remessa necessária não se aplica ao caso, pois o valor da condenação é inferior ao limite de mil salários mínimos, conforme o art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, sendo possível a quantificação do proveito econômico por cálculos aritméticos simples.
4. A exposição à radiação ionizante, reconhecida como agente nocivo classificado na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), dispensa a comprovação de habitualidade e permanência, sendo suficiente para qualificar os períodos de 15/9/1998 a 7/3/2017 e 8/3/2017 a 5/11/2018 como especiais.
5. O período de 20/1/1997 a 14/9/1998 não foi comprovado como especial, pois a documentação apresentada pelo autor não evidencia exposição direta e permanente a agentes nocivos, conforme exigido pela legislação. No entanto, a Turma entendeu, com base no voto divergente (evento 33) que esse período merece ser considerado especial.
6. A ausência de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz para neutralizar a radiação ionizante reforça o reconhecimento dos períodos de 15/9/1998 a 7/3/2017 e 8/3/2017 a 5/11/2018 como especiais.
7. Não se aplica a prescrição quinquenal, pois a Data de Início do Benefício (DIB) é 5/11/2018, e a ação foi ajuizada em 15/07/2022.
8. A fixação dos honorários advocatícios foi mantida conforme disposto no parágrafo único do art. 86 do CPC, condenando o INSS ao pagamento de 10% sobre o valor da condenação.
IV. DISPOSITIVO
9. Recurso do INSS desprovido e recurso do autor parcialmente provido.
Os embargos de declaração do INSS foram desprovidos, sendo os do segurado parcialmente providos, nos seguintes termos:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ACOLHIMENTO PARCIAL.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos pela parte autora visando a sanar omissão no acórdão que não examinou expressamente os embargos anteriormente interpostos e discutir três pontos principais: manutenção da Data de Entrada do Requerimento (DER) original, incidência da prescrição quinquenal e definição dos honorários de sucumbência.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se a DER original deve ser mantida; (ii) estabelecer se há incidência de prescrição quinquenal no caso concreto; e (iii) determinar a forma de fixação dos honorários de sucumbência.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O reconhecimento da especialidade do período de 20/1/1997 a 14/9/1998 permite reafirmar a DER, uma vez que há diferença de apenas quatro dias entre a DER original (7/3/2017) e a DER reafirmada (5/11/2018), sendo mais adequada a fixação da Data de Início do Benefício (DIB) em 11/3/2017.
4. A ausência de prescrição quinquenal decorre do fato de que o processo administrativo tramitou até setembro de 2017, e a ação judicial foi proposta em 15/7/2022, dentro do prazo legal.
5. A fixação dos honorários deve observar que, embora a parte autora não tenha conseguido o benefício na DER original por apenas quatro dias, não se justifica a sucumbência recíproca, devendo os honorários ser fixados exclusivamente em desfavor do INSS, no percentual de 10% sobre o valor da condenação, com aplicação da Súmula 111 do STJ.
6. O recurso de embargos de declaração destina-se a sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo inadequado para rediscutir o mérito da decisão, conforme entendimento consolidado pelo STJ (AgInt no AgRg no AREsp 621715, DJe 08/09/2016).
7. A mera interposição dos embargos de declaração é suficiente para o prequestionamento da matéria, conforme o art. 1.025 do CPC, sendo desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais mencionados pelas partes.
IV. DISPOSITIVO
8. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.
Em suas razões recursais, o recorrente alega violação aos artigos 240 do CPC, 49, I, "b" e II, e 54 da Lei nº 8.213/91, 389, 394, 395 e 396 do Código Civil, 85, caput, e 927, III, do CPC, além do art. 1.022, II, do CPC.
O recurso versa sobre demanda previdenciária em que foi concedida aposentadoria mediante reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para data anterior ao ajuizamento da ação, quando o segurado implementou os requisitos necessários à concessão do benefício.
O recorrente sustenta, inicialmente, que o acórdão recorrido não observou os parâmetros fixados pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 995, notadamente quanto ao termo inicial do benefício, juros de mora e honorários advocatícios, pugnando pela devolução dos autos à Turma julgadora para juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
Aduz que o benefício somente é devido a partir da data do requerimento e que, no caso, o INSS apenas teve ciência da pretensão de reafirmação da DER com a citação judicial.
No tocante aos juros de mora, o recorrente alega que o acórdão determinou sua incidência sobre as parcelas vencidas sem observar o entendimento firmado no Tema 995 do STJ, segundo o qual os juros moratórios somente devem incidir após o INSS, intimado para cumprimento da obrigação de implantação do benefício, não o fazer no prazo de 45 dias. Sustenta violação aos arts. 389, 394, 395 e 396 do Código Civil, que regulam a mora do devedor, e ao art. 927, III, do CPC, que determina a observância obrigatória dos precedentes qualificados.
Quanto aos honorários advocatícios, o INSS argumenta que não houve resistência ao pedido de reafirmação da DER, afastando-se a relação de causalidade entre o indeferimento administrativo e o ajuizamento da demanda, já que a implementação dos requisitos ocorreu posteriormente. Invoca o princípio da causalidade previsto no art. 85, caput, do CPC, e o entendimento do STJ no sentido de que somente há condenação em honorários se o INSS se opuser ao pedido de reconhecimento de fato novo. Alega violação ao art. 389 do Código Civil e ao art. 927, III, do CPC.
Por fim, sustenta que opôs embargos de declaração para prequestionamento das matérias e que o acórdão que os rejeitou violou o art. 1.022, II, do CPC, por não ter enfrentado adequadamente as questões suscitadas.
É o relatório. Decido.
O Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte Tese vinculante no julgamento do Tema 995, in verbis (grifo nosso):
É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Por sua vez, o acórdão paradigma, proferido no leading case (REsp 1.727.063/SP), restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.
3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.
Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos.
(REsp n. 1.727.063/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/10/2019, DJe de 2/12/2019.)
Além disso, houve julgamento de embargos de declaração, cujo acórdão restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.
1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.
2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.
4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.
5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.
6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.
7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo. (EDcl no REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020).
Como se observa, a autarquia federal suscita questões jurídicas que, embora tenham sido objeto de fundamentação nos acórdãos principal e de embargos de declaração proferidos no julgamento do leading case do Tema 995/STJ, não foram incorporadas à Tese vinculante delimitada. Dessa forma, não merece acolhida a argumentação de que os autos devem ser encaminhados para juízo de retratação.
No entanto, reputo preenchidos os requisitos de admissibilidade: (i) a decisão colegiada recorrida é de última instância; (ii) houve o prequestionamento; (iii) o recurso especial versa sobre questões eminentemente de direito, quais sejam: se a DIB deve ser fixada na data da citação ou na data do implemento dos requisitos para obtenção do benefício pretendido; se os juros de mora devem incidir apenas após decorridos 45 dias da intimação do INSS para implantar o benefício; e se os honorários advocatícios são devidos quando não há resistência ao pedido de reafirmação da DER.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, admito o recurso especial.