Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0000253-41.2004.4.02.5113/RJ
EXECUTADO: LASZLO ANDRAS SVED
ADVOGADO(A): CASSIANO RODRIGUES GIMENES (OAB RJ209387)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por LASZLO ANDRAS SVED, requerendo "[s]eja reconhecida a ilegitimidade passiva (...) uma vez que, comprovadamente não ocorreu a dissolução irregular da executada, mas sim a dissolução regular através do processo de falência nº0000948-35.2006.8.19.0063, em trâmite na 1ª Vara Cível de Três Rios/RJ."
Pede a condenação da excepta "em honorários de sucumbência na ordem de 10% (dez por cento) do valor ora cobrado atualizado, nos termos do art. 85, §3º, II, do CPC/15."
Intimada, a União/Fazenda Nacional requereu a rejeição da exceção de pré-executividade.
Decido.
Os embargos à execução constituem a via de defesa, por excelência, da execução fiscal (art. 16, §2º, da Lei nº 6.830/80). O seu processamento, porém, está condicionado à garantia do juízo (art. 16, §1º, da Lei nº 6.830/80).
A exceção – ou objeção – de pré-executividade é admitida pela doutrina e jurisprudência, notadamente quando proporciona ao juízo a análise de matérias passíveis de cognição de ofício, como as condições da ação e os pressupostos processuais. O incidente revela ainda medida de economia processual, tendo suas possibilidades ampliadas para veicular matérias comprováveis de plano, dada a restrita possibilidade de cognição e defesa nos autos da própria execução.
O requerimento de inclusão do excipiente foi realizado no Evento 111, OUT22:
Em que pese a justificativa da exequente (a penhora do bem foi realizada em 17/09/2004, Evento 99), fato é que, na Informação do Evento 109, OUT20, datada de 10/09/2010, constou o seguinte:
De todo modo, o requerimento da exequente foi deferido no Evento 112, OUT23 e o excipiente foi citado, por edital, em 06/06/2014.
No Evento 154, a executada - A D LIDER EMBALAGENS S A FALIDA - compareceu aos autos para informar que sua falência foi decretada em 26/11/2013 (processo nº 0000948-35.2006.8.19.00263), requerendo a extinção da execução fiscal, pedido esse rejeitado pelo i. juízo que processava a execução fiscal, Evento 163.
É importante consignar que a executada foi devidamente citada, teve bens penhorados, em 17/09/2004, ajuizou embargos à execução (julgados improcedentes) e somente após a Informação do Evento 109, feita em 10/09/2010, é que a exequente se viu legitimada a requerer a inclusão dos sócioso no polo passivo.
Na exceção de pré-executividade oferecida pela MASSA FALIDA, em que pese sua rejeição (pretendia a extinção da execução fiscal) houve as seguintes ponderações:
Com efeito, embora não fosse o caso de extinção (único requerimento feito), os argumentos da MASSA FALIDA eram suficientes para a exclusão dos sócios do polo passivo.
Em que pese o termo legal da falência não possa retrotrair por mais de 90 dias da data do pedido (Lei 11101/2005, art. 99, II), está evidente, pelo fato de o processo de falência datar de 2006 (data do ajuizamento da ação falimentar 0000948-35.2006.8.19.00263) a ilegalidade da imputação de responsabilidade aos sócios, nos termos do art. 135, III, do CTN, em razão da decretação da falência, ainda que somente em 2013.
Aliás, não se pode reconhecer dissolução irregular (para justificar a inclusão/permanência dos sócios no polo passivo) e regular, ao mesmo tempo (justificando a cobrança no processo falimentar, inclusive por meio de incidente de classificação de crédito público, como informou a exequente, Evento 238).
Ou seja, não há interpretação lógica que justifique a cobrança dos sócios, por dissolução irregular (art. 135, III, do CTN c/c Súmula 435 do STJ) e, ao mesmo tempo, a cobrança da sociedade, por dissolução regular (art. 7º-A da Lei 11101/2005), sob pena de violação à vedação da garantia dúplice.
EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FALÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO DO FEITO EXECUTIVO. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO FISCAL. ÓBICE DA DÚPLICE GARANTIA E DA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. "Na falência, é vedado que o fisco utilize duas vias processuais para satisfação de seu crédito - a denominada garantia dúplice: a execução fiscal e a habilitação de crédito -, sob pena de bis in idem, ressalvada a possibilidade de discussão, no juízo da execução fiscal, sobre a existência, a exigibilidade e o valor do crédito, assim como de eventual prosseguimento da cobrança contra os corresponsáveis (LREF, art. 7º-A, § 4º, II). A suspensão da execução, a que alude a mesma regra (inciso V), afasta a dupla garantia, a sobreposição de formas de satisfação do crédito, permitindo a habilitação do crédito na falência." (REsp 1872153/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 09/11/2021, DJe 16/12/2021) 2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.887.837/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/6/2022, DJe de 28/6/2022.)
Como o caso em questão não versa sobre corresponsabilidade, mas de suposta responsabilidade tributária por infração à lei (art. 135, III, do CTN), a hipótese discutida encontra óbice na jurisprudência do C. STJ.
Por fim, a exequente anuiu ao mesmo requerimento na execução fiscal 0905150-63.1999.4.02.5113, inclusive de sócio não requerente LUIZ HENRIQUE MIGLIORA.
Assim, a exceção de pré-executividade deve ser acolhida, estendendo-se seus efeitos para os demais sócios.
Quanto aos honorários advocatícios, não prospera a pretensão de utilização, como base de cálculo, do valor cobrado, ou seja, do crédito objeto da execução fiscal (R$ 11.527.325,31).
Isto porque a Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do REsp 2109815/MG, em 14/05/2025 (Tema Repetitivo 1265), Relator Ministro GURGEL DE FARIA, fixou a seguinte Tese Jurídica:
Nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC /2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Veja, portanto, que restou claro que, no caso de exclusão de excipiente do polo passivo de execução fiscal, "não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional."
A Ementa do julgado é pedagógica acerca do tema:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1.265/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE EXECUTADO DO POLO PASSIVO. CONTINUAÇÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DOS DEMAIS DEVEDORES. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO IMPUGNAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO AFERÍVEL. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.
1. A discussão consiste em decidir a seguinte questão: "Acolhida a Exceção de Pré-Executividade, com o reconhecimento da ilegitimidade de um dos coexecutados para compor o polo passivo de Execução Fiscal, definir se os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da Execução (art. 85, §§ 2º e 3º, CPC) ou por equidade (art. 85, § 8º, CPC)".
2. A solução da matéria passa por saber se é possível aferir ou não, objetivamente, a existência de proveito econômico obtido pela exclusão de coexecutado do polo passivo da Execução Fiscal, decorrente de acolhimento de Exceção de Pré-Executividade.
3. Inicialmente, poder-se-ia apontar duas possibilidades para tentar estabelecer o valor do proveito econômico de forma objetiva - o que atrairia a aplicação do art. 85, §§ 2º e 3º, CPC/15 -, quais sejam:
a) fixação dos honorários advocatícios com base em percentual sobre o valor total da Execução, e b) divisão do valor total da Execução Fiscal pelo número de coexecutados.
4. A primeira tese não prospera. Ainda que o coexecutado seja excluído da Execução Fiscal, constata-se que o crédito tributário continua exigível, em sua totalidade, dos demais devedores.
Entretanto, observa-se que, caso prevaleça o entendimento de que a fixação dos honorários advocatícios seja feita com base em percentual sobre o valor total da Execução, haverá o risco de se dificultar ou mesmo inviabilizar a perseguição do crédito tributário pelas Procuradorias. Isso porque a Fazenda Pública poderia ser compelida a arcar, várias vezes, com honorários fixados sobre o valor total da Execução em relação a cada excluído, acarretando considerável aumento dos custos da Execução Fiscal, bem como indevido bis in idem.
5. Também não parece ser a melhor solução aquela que propõe calcular o valor do proveito econômico com base na divisão do valor total da Execução Fiscal pelo número de coexecutados, uma vez que acarretaria indesejáveis distorções, como na hipótese em que há redirecionamento posterior da Execução em relação a outras pessoas jurídicas. Dessa forma, o número de executados no início da Execução não corresponderia ao número de executados ao final da demanda, inviabilizando o cálculo.
6. Atenta a tais ponderações, a Primeira Seção do STJ, quando do julgamento dos EREsp 1.880.560/RN, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 6/6/2024, pacificou a questão, no sentido de que não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, de modo que a fixação dos honorários advocatícios deve ocorrer com base no juízo de equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/15.
7. Nos casos em que não há extinção do crédito executado, sendo ainda possível sua cobrança dos devedores remanescentes, não há, em verdade, um proveito econômico imediato alcançado pela parte excluída da execução, mas, sim, uma postergação no pagamento do título executivo. E esse tempo ganho com o não pagamento do tributo, de fato, "é inestimável, pois o sucesso da pretensão do devedor não terá, em tese, nenhum impacto sobre o cálculo do débito inscrito em dívida ativa, já que atualizável na forma da lei.". (AREsp 1.423.290/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/10/2019).
8. Relevante menção acerca da matéria foi feita nas razões de decidir no Tema 961/STJ, REsp 1.358.837/SP, da relatoria da Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 29.3.2021 - Tese fixada:
"Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta" -, oportunidade em que se afirmou que deve ser observado o critério da equidade para fixar honorários advocatícios, nas hipóteses de exclusão de executado do polo passivo da Execução Fiscal.
9. Assim, deve prevalecer o entendimento de que nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Precedentes.
10. Por fim, verifica-se que as conclusões aqui alcançadas não conflitam com o Tema 1.076/STJ. Isso porque uma das teses lá fixadas foi de que "i) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; (...)". No caso em debate, estamos diante de valor inestimável, inexistindo violação ao Tema 1.076/STJ.
11. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "Nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional".
12. No caso concreto, a Corte a quo entendeu "adequada a fixação dos honorários sucumbenciais nos patamares mínimos estabelecidos no art. 85, §3º, do CPC, calculados sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no art. 85, §3º, III, do CPC observando-se, ainda, o escalonamento determinado no §5º, do mesmo diploma legal", orientação que destoa do entendimento do STJ, de modo que deve ser reformado para que os honorários advocatícios, no caso dos autos, sejam estabelecidos com base em juízo de equidade.
13. Recurso especial provido.
(REsp n. 2.097.166/PR, relator Ministro Herman Benjamin, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 14/5/2025, DJEN de 23/6/2025.)
Veja, portanto, que a apreciação equitativa, segundo jurisprudência superior, não está vinculada aos critérios previstos no § 2º, mas unicamente ao § 8º do art. 85 do CPC.
Em razão do exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, para declarar a ilegitimdade passiva de LASLO ANDRAS SVED, estendendo os efeitos da presente decisão aos demais sócios, JODALBY ASTERIO DE OLIVEIRA e LUIZ HENRIQUE MIGLIORA.
Promova-se a exclusão dos sócios supracitados.
Condeno a requerente ao pagamento de honorários, que fixo em R$ 10.000,00 em favor do excipiente.
Intimem-se.
SUSPENDO o curso da execução fiscal, até o encerramento da falência (art. 7º-A, § 4º, V, da Lei 11.101/2005).