Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2186008/RJ (2024/0454860-6)
RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: DEVOC COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA.
ADVOGADOS: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549
EMELY ALVES PEREZ - SP315560
DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região no julgamento de apelação, assim ementado (fls. 495-498e): REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E A COFINS. LEIS Nº 10.637/02 E Nº 10.833/03. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 195, § 12, DA CRFB/88. CONCEITO DE INSUMOS. TEMA 779 E 780 DO STJ. RESP N. 1.221.170/PR. CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE E RELAVÂNCIA. INSUMOS. CONTRATO DE FRANQUIA. ROYALTIES CARACTERIZAÇÃO. COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO VIGENTE AO TEMPO DO ENCONTRO DE CONTAS E APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO (ART. 170-A DO CTN). 1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL em face de sentença constante do evento 49, que acolheu os embargos de declaração com efeitos infringentes, modificando a sentença constante do evento 33, para julgar procedente o pedido e conceder a ordem pleiteada no mandado de segurança, resolvendo o mérito para: i) declarar o direito da impetrante de apropriar-se de créditos de PIS e de COFINS sobre os valores pagos a título de royalties à franqueadora; ii) declarar o direito da impetrante de compensar administrativamente os valores indevidamente recolhidos a esse título, cujos fatos geradores ocorreram desde os 05 (cinco) anos anteriores à impetração (28/07/2022), bem como no curso desta, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigidos pelos índices da taxa SELIC de acordo com art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95. 2. O cerne da controvérsia cinge-se à análise do direito de a impetrante deduzir créditos no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS (Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 - art. 3º) das suas despesas com o pagamento de royalties à sua franqueadora. 3. Conforme se verifica, as contribuições sociais de que trata o artigo 195, caput, inciso I, alínea b, e inciso IV, da Constituição Federal são, geralmente, cumulativas. Com efeito, o § 12 do artigo 195 permite que o legislador estabeleça, expressamente, casos em que tais contribuições sejam não- cumulativas. No julgamento do RE nº 574.706/PR – Tema 756, submetido à sistemática da repercussão geral, o STF fixou a tese no sentido de que "O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança", confirmando, assim, o entendimento de que o regime não-cumulativo do PIS e da COFINS ficou a cargo da disciplina infraconstitucional. 4. Não há inconstitucionalidade no fato de legislação infraconstitucional veicular restrições quanto às despesas que podem gerar o crédito não-cumulativo, na medida em que o art. 195, § 12, da CRFB/88 faz alusão à não-cumulatividade na forma da lei. Inconstitucionalidade haveria apenas se a legislação veiculasse restrições desproporcionais e que inviabilizassem, por completo, o uso da sistemática não- cumulativa, o que não é o caso. 5. De tal modo, as Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 continuam em vigor e delimitam os contornos da não-cumulatividade do PIS e da COFINS em conformidade com o disposto no art. 195, § 12, da CRFB/88, com a formatação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 42/2003. 5. As referidas leis elencaram as hipóteses não-cumulativas da contribuição para o PIS e COFINS e elevaram as alíquotas dessas contribuições para 1,65% e 7,6%, respectivamente. Tal elevação foi compensada com a possibilidade de o contribuinte deduzir do tributo devido os créditos de PIS e COFINS, decorrentes da aquisição de bens e serviços adquiridos para o exercício de suas atividades empresariais. O aproveitamento de bens e serviços utilizados como insumo na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, para fins de creditamento e dedução dos respectivos valores da base de cálculo da contribuição para o PIS, está previsto no art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002. No que diz respeito à COFINS, a previsão consta do art. 3º, II, da Lei nº 10.833/2003. 6. Ao editar as aludidas normas, o legislador infraconstitucional relacionou uma série de bens e serviços que integram cadeias produtivas, colocando-os expressamente na condição de "geradores de créditos" de PIS e COFINS na sistemática da não-cumulatividade, dentre os quais podem ser relacionados a energia elétrica e térmica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. Não obstante, não definiu o que se pode considerar como insumos para fins de aproveitamento no sistema da não-cumulatividade de PIS e COFINS, embora considere os insumos como geradores de créditos. 7. A Secretaria da Receita Federal do Brasil, objetivando preencher tal lacuna, editou as Instruções Normativas n. 247/2002 (PIS/PASEP) e n. 404/04 (COFINS), que acabaram sendo objeto de questionamentos na via judicial, culminando na afetação da matéria à sistemática dos recursos repetitivos (Temas 779 e 780), definida por ocasião do julgamento do R Esp n. 1.221.170/PR, que assentou o entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser verificado de acordo com os critérios de essencialidade e relevância, considerando-se sua imprescindibilidade e importância para o desenvolvimento da atividade social. 8. Na ocasião, o Superior Tribunal de Justiça rejeitou a tese de que seria devido o creditamento de todas as despesas incorridas para a geração de receita/faturamento, firmando o entendimento de que apenas dão direito a crédito, nos termos do art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, os bens e serviços essenciais ou relevantes ao desenvolvimento da atividade empresarial desempenhada pelo contribuinte. Também adotou a orientação de que "há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa". 9. No entendimento do STJ, um determinado bem ou serviço pode ser considerado insumo (a) pelo critério da essencialidade, segundo o qual o insumo é elemento estrutural e inseparável do processo produtivo; ou (b) pelo critério da relevância, o que pode ocorrer (b.1) em razão de particularidades de cada processo produtivo (tendo sido exemplificado o caso da água, que ocupa importância diferente em diversos processos produtivos, ainda que de praticamente todos faça parte); e (b.2) em razão de exigências legais (caso, por exemplo, da utilização de EP Is para determinadas atividades). Destacou que a imprescindibilidade e a importância do bem no processo produtivo será revelado por meio do "teste de subtração", somente caracterizando-se como insumo quando a subtração do bem ou serviço em questão resultar na impossibilidade de realização da atividade empresarial ou, no mínimo, acarretar-lhe substancial perda de qualidade. 10. Incumbe ao contribuinte discriminar cada bem ou serviço do qual pretende deduzir crédito de PIS e COFINS, bem como descrever qual a sua essencialidade ou relevância no seu processo produtivo. No caso vertente, a parte impetrante alega que as despesas com os pagamentos dos royalties à franqueadora são indispensáveis e essenciais ao desenvolvimento de sua atividade econômica na qualidade de operadora de um restaurante McDonald’s. Explica que para fornecer alimentação no aludido restaurante, necessita ter acesso ao Sistema McDonald’s e, consequentemente, à Propriedade Intelectual da McD Latin America, tudo isso para que possa receber as informações sigilosas em relação às receitas dos lanches, refeições e sobremesas etc., bem como adquirir os mesmos insumos utilizados na preparação das refeições servidas ao consumidor final por todos os restaurantes McDonald ́s em operação no Brasil. Aduz que se não efetuar o pagamento dos royalties à franqueadora, não poderá operar um restaurante McDonald’s, pois não terá acesso à marca; aos produtos; às receitas das refeições; às instruções para o preparo dos alimentos e bebidas; aos métodos de controle de inventário, de operação, escrituração e contabilidade; às práticas e políticas comerciais; a aspectos operacionais padronizados da rede de franquia McDonald ́s; entre outras informações, métodos e know-how previstos nos Manuais e demais instrumentos pertencentes ao Sistema McDonald ́s. Defende, assim, que os pagamentos de royalties são essenciais ao pleno exercício de suas atividades, de modo que devem ser considerados insumos, para fins de aproveitamento de créditos de PIS e de COFINS apurados no regime não-cumulativo. 11. A teor da orientação firmada pelo STJ no R Esp n. 1.221.170/PR, para que sejam considerados insumos, passíveis de creditamento, é necessário que as referidas despesas sejam empregadas ou consumidas diretamente na atividade industrial ou comercial que constitui o objeto social da empresa. 12. Da análise do contrato social da impetrante, verifica-se que a sociedade tem como objeto social a exploração e operação de restaurantes e lanchonetes e quiosques de alimentação, bem como o comércio de produtos alimentícios em geral, como refeições, lanches, sorvetes, refrigerantes, cafés, saladas, frutos, tortas, doces e ainda, venda, comercialização e distribuição de materiais, bens brinquedos, acessórios e produtos correlatos às atividades aqui mencionadas, observadas as regras estabelecidas no Contrato de Franquia. Ainda, da análise contrato de franquia (evento 1, CONTR8), é possível extrair que a remuneração periódica paga a título de royalties dá o direito ao franqueado de operar um restaurante “McDonald's”, sob o Sistema McDonald's, que consiste no conjunto de conhecimentos, Know-how e técnicas de operação do negócio, cessão e/ou licença do sistema, serviços e outros direitos de propriedade industrial, direitos de propriedade com respeito à propriedade intelectual, incluindo-se, em especial – mas não se limitando – as McDonald ́s e McDonald ́s Hamburgers, fórmulas e especificações para determinados alimentos, métodos de controle de estoque, inventário, escrituração e contabilidade, de operação, manuais acerca de práticas e políticas comerciais e todos os demais aspectos operacionais padronizados da rede de franquias, estabelecidos pela Franqueadora. 13. A franqueada se compromete a seguir o referido sistema e a pagar os royalties de 5% sobre as vendas brutas decorrentes da operação do restaurante, tendo todo o suporte da franqueadora quanto ao cardápio, composição de produtos alimentícios e as bebidas, uniformes, lay-out de edifícios e projetos recomendados. Evidenciada a essencialidade da despesa paga a título de royalties e sua imprescindibilidade no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela impetrante/apelada. Conforme bem salientado na sentença: (i) a utilização de marcas e produtos "McDonalds" é uma característica intrínseca ao exercício da atividade de comércio de produtos alimentícios, que decorre de estratégia de publicidade, propaganda e marketing da impetrante, por meio da qual busca auferir maior volume de venda e de receitas, através de utilização de uma marca reconhecida internacionalmente; (ii) a impetrante não somente teria uma redução no seu número de vendas e no auferimento de receitas, com o não pagamento de royalties à franqueadora, mas sim estaria completamente afastada do seu objeto social; (iii) os valores que a impetrante paga a título de royalties constituem insumos, na acepção legal, sendo autorizada pela legislação, nesse caso, a dedução de crédito de PIS e COFINS no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições. Precedentes: TRF1, 8ª Turma, AGTMC 10081153220174010000, Rel. Des. Fed. MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, D Je 06.05.2022; TRF3, 4ª Turma, AI 50269697320224030000, Rel. Des. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA, D Je 05.07.2023; TRF4, 2ª Turma, AC 50058496920224047105, Rel. Des. Fed. MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento 17.10.2023. 14. Quanto à repetição do indébito, o Juízo a quo declarou o direito da impetrante de compensar administrativamente os valores indevidamente recolhidos a esse título, cujos fatos geradores ocorreram desde os 05 (cinco) anos anteriores à impetração (28/07/2022), bem como no curso desta, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigidos pelos índices da taxa SELIC de acordo com art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95. 15. Na compensação, a impetrante deverá observar a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, conforme o entendimento repetitivo firmado do Tema nº 345 do STJ, após o trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos (art. 170-A do CTN). Em caso de opção pela restituição, será indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal (RE 1.420.691-RG, Rel. Min. ROSA WEBER - Presidente, Tema 1.262 da repercussão geral). Por conseguinte, nesse ponto, deve ser dado parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária. 16. No mérito, deve ser mantida a sentença recorrida, porquanto o pagamento de royalties pela impetrante à franqueadora para utilização de sua marca e produtos "McDonalds" é essencial, relevante e imprescindível para o desenvolvimento de sua atividade econômica, devendo ser enquadrada tal despesa no conceito de insumos, para fins de aproveitamento de créditos de PIS e de COFINS apurados no regime não-cumulativo. No tocante à repetição do indébito, deve ser dado parcial provimento à apelação e à remessa necessária, para complementar a sentença (na compensação, observância da legislação vigente ao tempo do encontro de contas; observância ao art. 170-A do CTN e ao Tema 1.262 do STF). 17. Remessa Necessária e Apelação da União parcialmente providas. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (fls. 543-549e). Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: I. Arts. 3º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. 97, 111 e 166 do Código Tributário Nacional e 22 da Lei n. 4.506/1964: “No caso concreto, o comércio de refeições rápidas não pressupõe, necessariamente, o pagamento de royalties, razão pela qual tais valores não podem ser considerados como insumos. É evidente, portanto, que não é possível o desconto de créditos sobre as despesas pagas a título de royalties com fundamento no art. 3º, inciso II, das Leis nº10.637/2002 e 10.833/2003, pois os royalties não correspondem a bens adquiridos, nem se caracterizam como prestação de serviços, não sendo, tampouco, diretamente aplicados ou consumidos na fabricação de produtos ou na prestação de serviços, fatos estes que impossibilitam seu enquadramento como insumos e, em decorrência, impossibilitam a geração de créditos” (fl. 573e). Com contrarrazões (fls. 584-621e), o recurso foi admitido (fls. 628-630e). O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 637-649e. Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, acolheu a tese no sentido de que o conceito de insumo deve ser balizado pelos critérios de relevância ou essencialidade, ou seja, considerando-se a importância de determinado item, ou sua imprescindibilidade, para o exercício de atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, cabendo à instância de origem apreciar, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos pleiteados, como o demonstra o julgado assim ementado: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de nãocumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018.) Sobre esse tema, o tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, consignou que a Recorrida faria jus à dedução de crédito de PIS e COFINS no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições, pois as despesas com o pagamento de royalties seriam essenciais e imprescindíveis para o desenvolvimento da atividade econômica por ela desempenhada, nos seguintes termos (fls. 491-492e): Ao editar as aludidas normas, o legislador infraconstitucional relacionou uma série de bens e serviços que integram cadeias produtivas, colocando-os expressamente na condição de "geradores de créditos" de PIS e COFINS na sistemática da não-cumulatividade, dentre os quais podem ser relacionados a energia elétrica e térmica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. Não obstante, não definiu o que se pode considerar como insumos para fins de aproveitamento no sistema da não-cumulatividade de PIS e COFINS, embora considere os insumos como geradores de créditos. Nesse contexto, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, objetivando preencher tal lacuna, editou as Instruções Normativas n. 247/2002 (PIS/PASEP) e n. 404/04 (COFINS), que acabaram sendo objeto de questionamentos na via judicial, culminando na afetação da matéria à sistemática dos recursos repetitivos (Temas 779 e 780), definida por ocasião do julgamento do R Esp n. 1.221.170/PR, que assentou o entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser verificado de acordo com os critérios de essencialidade e relevância, considerando-se sua imprescindibilidade e importância para o desenvolvimento da atividade social. Na ocasião, o Superior Tribunal de Justiça rejeitou a tese de que seria devido o creditamento de todas as despesas incorridas para a geração de receita/faturamento, firmando o entendimento de que apenas dão direito a crédito, nos termos do art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, os bens e serviços essenciais ou relevantes ao desenvolvimento da atividade empresarial desempenhada pelo contribuinte. Também adotou a orientação de que "há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa". No entendimento do STJ, um determinado bem ou serviço pode ser considerado insumo (a) pelo critério da essencialidade, segundo o qual o insumo é elemento estrutural e inseparável do processo produtivo; ou (b) pelo critério da relevância, o que pode ocorrer (b.1) em razão de particularidades de cada processo produtivo (tendo sido exemplificado o caso da água, que ocupa importância diferente em diversos processos produtivos, ainda que de praticamente todos faça parte); e (b.2) em razão de exigências legais (caso, por exemplo, da utilização de EP Is para determinadas atividades). Destacou que a imprescindibilidade e a importância do bem no processo produtivo será revelado por meio do "teste de subtração", somente caracterizando-se como insumo quando a subtração do bem ou serviço em questão resultar na impossibilidade de realização da atividade empresarial ou, no mínimo, acarretar-lhe substancial perda de qualidade. Sendo assim, incumbe ao contribuinte discriminar cada bem ou serviço do qual pretende deduzir crédito de PIS e COFINS, bem como descrever qual a sua essencialidade ou relevância no seu processo produtivo. No caso vertente, a parte impetrante alega que as despesas com os pagamentos dos royalties à franqueadora são indispensáveis e essenciais ao desenvolvimento de sua atividade econômica na qualidade de operadora de um restaurante McDonald’s. Explica que para fornecer alimentação no aludido restaurante, necessita ter acesso ao Sistema McDonald’s e, consequentemente, à Propriedade Intelectual da McD Latin America, tudo isso para que possa receber as informações sigilosas em relação às receitas dos lanches, refeições e sobremesas etc., bem como adquirir os mesmos insumos utilizados na preparação das refeições servidas ao consumidor final por todos os restaurantes McDonald ́s em operação no Brasil. Aduz que se não efetuar o pagamento dos royalties à franqueadora, não poderá operar um restaurante McDonald’s, pois não terá acesso à marca; aos produtos; às receitas das refeições; às instruções para o preparo dos alimentos e bebidas; aos métodos de controle de inventário, de operação, escrituração e contabilidade; às práticas e políticas comerciais; a aspectos operacionais padronizados da rede de franquia McDonald ́s; entre outras informações, métodos e know-how previstos nos Manuais e demais instrumentos pertencentes ao Sistema McDonald ́s. Defende, assim, que os pagamentos de royalties são essenciais ao pleno exercício de suas atividades, de modo que devem ser considerados insumos, para fins de aproveitamento de créditos de PIS e de COFINS apurados no regime não-cumulativo. A teor da orientação firmada pelo STJ no R Esp n. 1.221.170/PR, para que sejam considerados insumos, passíveis de creditamento, é necessário que as referidas despesas sejam empregadas ou consumidas diretamente na atividade industrial ou comercial que constitui o objeto social da empresa. Da análise do contrato social da impetrante, verifica-se que a sociedade tem como objeto social a exploração e operação de restaurantes e lanchonetes e quiosques de alimentação, bem como o comércio de produtos alimentícios em geral, como refeições, lanches, sorvetes, refrigerantes, cafés, saladas, frutos, tortas, doces e ainda, venda, comercialização e distribuição de materiais, bens brinquedos, acessórios e produtos correlatos às atividades aqui mencionadas, observadas as regras estabelecidas no Contrato de Franquia. Ainda, da análise contrato de franquia (evento 1, CONTR8), é possível extrair que a remuneração periódica paga a título de royalties dá o direito ao franqueado de operar um restaurante “McDonald's”, sob o Sistema McDonald's, que consiste no conjunto de conhecimentos, Know-how e técnicas de operação do negócio, cessão e/ou licença do sistema, serviços e outros direitos de propriedade industrial, direitos de propriedade com respeito à propriedade intelectual, incluindo-se, em especial – mas não se limitando – as McDonald ́s e McDonald ́s Hamburgers, fórmulas e especificações para determinados alimentos, métodos de controle de estoque, inventário, escrituração e contabilidade, de operação, manuais acerca de práticas e políticas comerciais e todos os demais aspectos operacionais padronizados da rede de franquias, estabelecidos pela Franqueadora. Assim, a franqueada se compromete a seguir o referido sistema e a pagar os royalties de 5% sobre as vendas brutas decorrentes da operação do restaurante, tendo todo o suporte da franqueadora quanto ao cardápio, composição de produtos alimentícios e as bebidas, uniformes, lay-out de edifícios e projetos recomendados. Diante desse cenário, evidencia-se a essencialidade da despesa paga a título de royalties e sua imprescindibilidade no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela impetrante/apelada. Conforme bem salientado na sentença: (i) a utilização de marcas e produtos "McDonalds" é uma característica intrínseca ao exercício da atividade de comércio de produtos alimentícios, que decorre de estratégia de publicidade, propaganda e marketing da impetrante, por meio da qual busca auferir maior volume de venda e de receitas, através de utilização de uma marca reconhecida internacionalmente; (ii) a impetrante não somente teria uma redução no seu número de vendas e no auferimento de receitas, com o não pagamento de royalties à franqueadora, mas sim estaria completamente afastada do seu objeto social; (iii) os valores que a impetrante paga a título de royalties constituem insumos, na acepção legal, sendo autorizada pela legislação, nesse caso, a dedução de crédito de PIS e COFINS no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições. In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, assim enunciada: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CREDITAMENTO PIS E COFINS. DESPESAS NÃO CARACTERIZADAS COMO INSUMOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal, em julgamento de recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 2. Revela-se desnecessária a devolução dos autos à origem porquanto a orientação da instância ordinária está no mesmo sentido da tese repetitiva firmada por este STJ. 3. A revisão das conclusões adotadas pelo Tribunal de origem, com o objetivo de acolher a pretensão recursal acerca da utilização dos créditos analisados, demandaria, necessariamente, o reexame de contexto fáticoprobatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, a teor da Súmula 7 desta Corte. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.732.097/SP, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 23/6/2022, destaquei.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO. TEMA DECIDIDO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (RESP 1.221.170/PR). CONCEITO DE INSUMOS. CRITÉRIOS DE ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA, A SEREM AFERIDOS NO CASO CONCRETO. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela parte ora agravante, contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, objetivando reconhecimento de direito a creditamento do PIS e da COFINS incidentes sobre despesas com "utensílios móveis e maquinas; água; serviços prestados por atividade econômica PJ; conservação e manutenção; manutenção de máquinas e equipamentos", os quais considera essenciais e relevantes para sua atividade econômica. O Juízo de 1º Grau denegou a segurança. O Tribunal de origem manteve a sentença de denegação. III. A Primeira Seção do STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, definiu que "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte" (STJ, REsp 1.221.170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 24/04/2018). IV. No caso, o Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos, consignou que "é inviável o creditamento pretendido, já que os bens e serviços listados na inicial não trazem, necessariamente, relação direta com a atividade-fim da impetrante. Ou seja, são despesas que, embora tenham importância para o custo de operação da empresa, não têm relação com a produção e/ou venda de bens ou prestação de serviços que compõe seu objeto social, como, por exemplo, consumo de água, conservação e manutenção de máquinas" e, ainda, que "as despensas mencionadas, ainda que tenham utilidade para a existência e regula funcionamento da impetrante, mormente em sua atividade administrativa e promocional no mercado, não são insumos em sua atividade-fim produtiva. Logo, não são nem essenciais nem relevantes, por imprescindíveis ou importantes, ao processo produtivo realizado, mas apenas à sua organização administrativa". Tal entendimento, firmado pelo Tribunal a quo, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, por exigir o reexame da matéria fático-probatória dos autos. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.576.570/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/08/2021; AgInt no REsp 1.902.904/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/04/2021; AgInt no REsp 1.822.551/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/08/2020; AgInt no AREsp 1.530.250/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020; AgInt no REsp 1.747.154/SE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/04/2020. V. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.897.982/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022, destaquei.) No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18/05/2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. Assim, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, de rigor a majoração dos honorários advocatícios. Posto isso, com fundamento nos arts. 85 e 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do RISTJ, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial, majorando em 2% (dois por cento) o percentual dos honorários advocatícios arbitrados na instância ordinária, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015. Publique-se e intimem-se. Relator
REGINA HELENA COSTA