Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Cível Nº 5098114-50.2019.4.02.5101/RJ
APELANTE: BAKER HUGHES DO BRASIL LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): GERSON STOCCO DE SIQUEIRA (OAB RJ75970)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por BAKER HUGHES DO BRASIL LTDA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face de acórdão de Turma Especializada deste Tribunal, cuja ementa possui o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. IRPJ. RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVAS MENSAIS. MULTA ISOLADA. ART. 44, II, B DA LEI Nº 9.430/96. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA MANTIDA.
Caso em exame
1. Apelação em face de r. sentença que julgou improcedente o pedido formulado, que objetivava o cancelamento do débito objeto do Processo Administrativo Fiscal nº 18741.000734/2006-10, inscrito em dívida ativa por meio da CDA nº 70.2.19.027357-81. No mais, condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da causa, na forma do art. 85, §3º, I, do CPC, e, sucessivamente, nos percentuais mínimos dos incisos II a V, naquilo que exceder o valor do inciso I do §3º do art. 85, de acordo com o previsto no §5º do mesmo artigo.
Questão em discussão
2. Caso em que se discute (i) a aplicação da penalidade prevista no art. 44, II, b da Lei nº 9.430/96 e (ii) a condenação em honorários advocatícios.
Razões de decidir
3. O § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, na redação anterior à dada pela Lei nº 11.488/2007, previa a aplicação da penalidade ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido.
4. o E. STJ já se manifestou no sentido de que o fato gerador da multa isolada é o descumprimento da obrigação prevista na legislação tributária, no caso, da inexistência ou recolhimento a menor mensal de IRPJ e CSLL pela sistemática de estimativa, de modo que a referida sanção subsiste, ainda que ao final do período de apuração do ano-calendário não haja diferenças a recolher em relação ao crédito tributário principal dos referidos tributos.
5. A penalidade aplicada observou a legislação de regência prevista na Lei nº 9.430/96. Nesse contexto, ainda que existam precedentes do CARF em sentido diverso, fato é que as normas complementares, consubstanciadas em práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas, não podem ser contrárias à lei ordinária que rege a matéria. Assim, restou observada a segurança jurídica no caso dos autos. Além disso, não se está a declarar invalidade de situação plenamente constituída, de modo que não há violação ao art. 24 da LINDB.
6. Segundo a atual jurisprudência do C. STF, são inconstitucionais as multas fixadas em 100% ou mais do valor do débito tributário. Não há caráter confiscatório na multa objeto da lide, aplicada no patamar de 50%, com caráter punitivo, cujo propósito é desestimular e punir condutas reprováveis à administração tributária.
7. A fixação de honorários por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, CPC) somente é admissível para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (i) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório, ou (ii) o valor da causa for muito baixo. Nas causas de expressivo valor econômico, não deverá ocorrer a fixação por equidade dos honorários advocatícios. Tema 1076 do E. STJ.
8. Honorários majorados em 1% (um por cento), de acordo com o art. 85, §11, do CPC/2015.
Dispositivo
9. Apelação desprovida.
Os seus embargos de declaração foram desprovidos.
Em razões recursais, a recorrente, preliminarmente, defende a necessidade de sobrestamento dos autos até o julgamento definitivo do tema 487 da repercussão geral pelo STF, afirmando que "o presente recurso versa sobre a exigência da multa prevista no art. 44, §1º, II, “b”, da Lei nº 9.430/96, aplicada à Recorrente em razão do descumprimento de obrigação acessória de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ, ainda que inexistente qualquer tributo devido na operação, diante da apuração de prejuízo fiscal nos anos de 2002 e 2004 e saldo negativo de imposto a pagar no ano de 2001."
No mérito, alega violação aos artigos 44, §1º, II, e §2º, da Lei nº 9.430/96; 100, 144 e 146 do CTN; 24 da LINDB; 85, § 2º, 926 e 927 do CPC.
Sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido errou ao manter a multa isolada com base apenas na literalidade da lei, desconsiderando que, à época dos fatos geradores (2001, 2002 e 2004), prevalecia interpretação administrativa segundo a qual não era cabível a multa quando inexistisse saldo positivo de IRPJ ao final do exercício, em razão de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa. Argumenta que somente com a Lei nº 11.488/2007 houve alteração do art. 44 da Lei nº 9.430/96, passando-se a admitir a aplicação da multa isolada sobre o pagamento mensal por estimativa, independentemente de saldo final de tributo, de modo que a utilização desse entendimento para períodos anteriores configura aplicação retroativa de norma mais gravosa, em violação à segurança jurídica e às regras de interpretação da legislação tributária.
Ao final, formula o seguinte reuqerimento:
Preliminarmente, determinar o sobrestamento do feito, até o julgamento definitivo do Tema 487 da Repercussão Geral do STF, por se tratar de matéria idêntica àquela aqui discutida, que, portanto, afetará diretamente o presente feito, respeitando-se a realização de juízo de conformidade, caso necessário;
No mérito, reconhecer a violação aos arts. 44, § 1º, II, e § 2º, da Lei nº 9.430/96; arts. 100, 144 e 146 do CTN; e art. 24 da LINDB, reformando o acórdão recorrido para julgar integralmente procedente a presente ação, afastando-se a multa isolada aplicada, diante da aplicação retroativa de novo entendimento administrativo e em observância ao princípio da proteção da confiança legítima, e cancelando-se o débito objeto do Processo Administrativo n° 18741.000734/2006-10 (CDA nº 70.2.19.027357–81), ou, subsidiariamente, reduzir a multa isolada de 50% a 20% ou a outro percentual que vier a ser determinado pelo E. STF no Tema nº 487 da RG, sob pena de enriquecimento sem causa da Fazenda Pública e autorização de confisco indevido do patrimônio do contribuinte;
Afastar, em quaisquer hipóteses, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais neste feito – em 10% majorados em 1% em sede recursal –, reconhecendo a violação ao art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69 e ao art. 85, § 2º, do CPC, em conformidade com o entendimento vinculante firmado no Tema Repetitivo nº 587/STJ, por já estarem os honorários integralmente contemplados no encargo legal de 20% constante da CDA.
É o relatório. Decido.
De início, verifico que a controvérsia não guarda total correspondência com o Tema 487 da repercussão geral. No paradigma, discute-se, à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal, se a multa aplicada pelo descumprimento de obrigação acessória, decorrente de dever instrumental, fixada entre 5% e 40% do valor da operação que não gerou crédito tributário (“multa isolada”), possui ou não caráter confiscatório.
Na hipótese dos autos, trata-se de inadimplemento no recolhimento de estimativas mensais de IRPJ, que envolve antecipação do pagamento de tributo e aplicação de multa pelo não cumprimento da obrigação.
De qualquer forma, no Tema 487, o STF firmou as seguintes teses:
1. A multa isolada aplicada por descumprimento de obrigação tributária acessória estabelecida em percentual não pode ultrapassar 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, podendo chegar a 100% no caso de existência de circunstâncias agravantes. 2. Não havendo tributo ou crédito tributário vinculado, mas havendo valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, a multa em questão não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes. 3. Na aplicação da multa por descumprimento de deveres instrumentais, deve ser observado o princípio da consunção, e, na análise individualizada das circunstâncias agravantes e atenuantes, o aplicador das normas sancionatórias por descumprimento de deveres instrumentais pode considerar outros parâmetros qualitativos, tais como: adequação, necessidade, justa medida, princípio da insignificância e ne bis in idem. 4. Não se aplicam os limites ora estabelecidos à multa isolada que, embora aplicada pelo órgão fiscal, se refira a infrações de natureza predominantemente administrativa, a exemplo das multas aduaneiras
A multa, portanto, no panorama atual poderia, em tese, aplicando-se a mesma lógica do Tema 487, alcançar 60% do valor do tributo devido ou 20% do valor da operação, a depender do caso. O montante 'devido', no caso, corresponde ao valor pertinente às estimativas mensais não recolhidas.
No mais, o artigo 105, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal, em que se fundamenta o presente recurso, prevê que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.
Na hipótese em apreço, há decisão proferida em última instância, com o esgotamento das vias ordinárias de impugnação.
Verifica-se, ainda, que, no caso em tela, aparentemente, há questão de direito a ser submetida ao Tribunal Superior, que consiste em definir se o pagamento a menor da estimativa mensal do IRPJ e CSLL autoriza a aplicação da penalidade prevista no art. 44, II, "b", da Lei nº 9.430/1996, ainda que a pessoa jurídica tenha apurado prejuízo fiscal ou BCN no encerramento do exercício.
Ademais, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do recurso especial, tais como cabimento, legitimidade, interesse para recorrer, tempestividade e regularidade formal, em atendimento aos requisitos exigidos no Código de Processo Civil.
Outrossim, também restou devidamente atendido o requisito do prequestionamento, uma vez que houve o efetivo debate, no acórdão recorrido, sobre a questão jurídica objeto do recurso especial, permitindo-se, portanto, a exata compreensão da controvérsia, inclusive mediante a oposição de embargos de declaração, nos termos do art. 1.025 do CPC.
Ante o exposto, ADMITO o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil.
Remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça.