Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5028580-52.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS
APELADO: SALVADOR ENGENHARIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): MARCELO MARTINS ALTOE (OAB ES008787)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. UNIÃO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 118 PENDENTE DE JULGAMENTO. RE Nº 592.696. RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. MESMA RATIO DECIDENDI. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.
I. Caso em exame
1. Apelação em face de sentença que concedeu a segurança para (i) pronunciar a prescrição quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu a impetração do presente mandado de segurança; (ii) determinar à autoridade coatora que reconheça o direito líquido e certo da impetrante de afastar, em definitivo, os valores relativos ao ISS da base de cálculo do próprio PIS e da COFINS; (iii) declarar o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título do PIS e da COFINS, mencionados no item anterior, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a prescrição, bem como o art. 170-A do CTN. A compensação deverá ser realizada pela impetrante com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil; e (iv) determinar que, sobre o valor a ser compensado, seja aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido.
II. Questão em discussão
2. Discute-se a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
III. Razões de decidir
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente sobre a matéria - incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), mas não houve determinação, pelo Relator, de suspensão dos feitos que tratem do tema. Nesse contexto, não há falar em sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido nos autos do RE nº 592.616, tal como requer a UNIÃO.
4. Embora não haja pronunciamento definitivo do colegiado, o voto do relator se coaduna com a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, que, por maioria, e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, apreciando o Tema 69 em regime de repercussão geral, deu provimento ao recurso, fixando a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."
5. Em um raciocínio analógico, infere-se que, pela mesma razão que se exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor arrecadado a título de ISS, por ser distinto de faturamento ou receita, caracterizando-se como valor transitório, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
6. Ao modular os efeitos do julgado no RE 574.706, ficou estabelecido que os efeitos da referida decisão colegiada dar-se-iam a partir de 15.3.2017, data em que houve a apreciação do mérito da controvérsia, ressalvados os casos já em curso anteriormente.
7. Quanto ao ISS também se aplica a mesma modulação, haja vista a determinação contida no recurso paradigma que se adota por analogia. Embora não se trate de jurisprudência vinculante, não há razão para se aplicar a modulação de modo diferente da decisão paradigma adotada por analogia.
8. Não merece reparo a sentença recorrida.
IV. Dispositivo e tese
9. Apelação da União/Fazenda Nacional e remessa necessária desprovidas.
Tese de julgamento:
(i) O RE 574706 (Tema 69) aplica-se, por analogia, ao pedido de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois idêntica a ratio decidendi.
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Jurisprudência relevante citada: Tese firmada no julgamento do Tema 69 do STF; RE nº 592.696; AC nº 5032335-85.2018.4.02.5101, 3ª Turma, Relator Desembargador Marcus Abraham, julgado em 21.10.2019; AC nº 0126376-37.2015.4.02.5101, 4ª Turma, Relator Desembargador Luiz Antônio Soares, julgado em 08.04.2021.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação da União/Fazenda Nacional, na forma da fundamentação, nos termos do voto do relator. Ausente o Desembargador Federal PAULO LEITE, em razão de férias, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 16 de junho de 2025.