Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação Cível Nº 5003414-77.2022.4.02.5004/ES
RELATOR: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO
APELANTE: SIRLEI MOREIRA DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO(A): JOSÉ LUCAS GOMES FERNANDES (OAB ES012938)
APELANTE: LAYSA APARECIDA MOREIRA DA SILVA
ADVOGADO(A): JOSÉ LUCAS GOMES FERNANDES (OAB ES012938)
APELANTE: MAYEVELLI MOREIRA DA SILVA
ADVOGADO(A): JOSÉ LUCAS GOMES FERNANDES (OAB ES012938)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. MORTE PRESUMIDA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O INSS deferiu a pensão por morte em 2007 em decorrência da morte presumida do segurado com base em registro de ocorrência na Polícia Civil em que a autora declarou o desaparecimento. Em 2010, o INSS submeteu o ato de concessão do benefício a revisão “visto não constar nos autos sentença declaratória de ausência”.
2. Após o ajuizamento da presente demanda, a parte autora exibiu sentença declaratória de ausência proferida pela justiça estadual. A sentença ora recorrida extinguiu o processo sem resolução de mérito por ausência de interesse processual, porque a sentença de declaração de ausência proferida pela justiça estadual não foi apresentada previamente na via administrativa.
3. O pedido deduzido em juízo foi de condenação do INSS a restabelecer o benefício de pensão por morte com pagamento dos valores retroativos à data da cessação do benefício, independentemente da sentença declaratória de ausência. Decidir se a procedência desse pedido condiciona-se à prévia exibição da sentença declaratória de ausência ao INSS é uma questão de mérito. Presente o interesse de agir, foi nula a sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito.
4. O art. 74, III, da Lei nº 8.213/1991 dispõe que, em caso de morte presumida, o benefício de pensão por morte é devido a partir da decisão judicial que a declare. Sem a declaração judicial de ausência, o INSS nem deveria ter concedido o benefício em 2007. Por isso, a anulação do ato de concessão do benefício e a imediata suspensão do pagamento após a concessão do prazo de defesa foram corretas em relação à pensionista companheira do instituidor da pensão.
5. A jurisprudência afasta a aplicação do art. 74, III, da Lei nº 8.213/1991 contra o menor absolutamente incapaz. O que a referida norma prevê é a perda de direito (efeitos financeiros referentes ao período intercalado entre o desaparecimento do segurado e a declaração de ausência) em razão da demora em obter a declaração de ausência. Por isso se trata de regra com natureza prescricional: a pretensão fica prejudicada unicamente por causa do decurso do tempo. O art. 79 e o art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, salvaguardam os absolutamente incapazes em relação a todos os prazos prescricionais. O absolutamente incapaz é protegido contra os efeitos do decurso do tempo, uma vez que dele não se pode exigir tomar medidas tendentes à preservação de seus direitos. Por isso, a demora do representante legal em ajuizar a ação declaratória de ausência não deve impedir a retroação dos efeitos financeiros da pensão por morte em favor do menor.
6. A data do óbito presumido do instituidor (primeiro dia "depois dos 6 (seis) meses de ausência" que estão previstos no artigo 78, caput, da Lei nº 8.213/1991) deve ser o termo inicial do benefício de pensão por morte presumida quando o beneficiário for absolutamente incapaz.
7. As filhas do instituidor da pensão nasceram respectivamente em 24/10/2004 e 04/12/2005. Eram menores impúberes tanto na data do desaparecimento do pai, em 2007, quanto na data da cessação do benefício, em 2011. Completaram 16 anos de idade respectivamente em 24/10/2020 e 04/12/2021. A presente ação foi ajuizada antes de completarem 21 anos de idade. Por isso, a prescrição não atingiu a pretensão aos proventos retroativos. Consequentemente elas têm direito a receber suas cotas de pensão por morte retroativas à data da cessação do benefício, em 2011.
8. Apelação parcialmente provida para condenar o INSS a: (i) restabelecer o benefício de pensão por morte NB 21/138.906.057-5; (ii) pagar 2/3 da pensão por morte às apelantes filhas do instituidor, desde a suspensão do benefício, em fevereiro de 2011 (iii) pagar 1/3 da pensão por morte à apelante cônjuge do instituidor a partir da da sentença de declaração de ausência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso para condenar o INSS a: (i) restabelecer o benefício de pensão por morte NB 21/138.906.057-5; (ii) pagar 2/3 da pensão por morte às apelantes LAYSA APARECIDA MOREIRA DA SILVA e MAYEVELLI MOREIRA DA SILVA desde a suspensão do benefício, em fevereiro de 2011 (iii) pagar 1/3 da pensão por morte à apelante SIRLEI MOREIRA DOS SANTOS a partir de 28/06/2023. Invertido o ônus de sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios observados os percentuais mínimos estabelecidos nos incisos do parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 e a Súmula nº 111 do STJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 16 de julho de 2025.