Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5044363-75.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
APELADO: HORNBECK OFFSHORE NAVEGACAO LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): GODOFREDO MENDES VIANNA (OAB RJ073562)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. ORDINÁRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO NEGADOS. PRESENÇA DE OMISSÃO QUANTO REPETIÇÃO DO INDÉBITO E FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍVIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE PROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos pela União e pelo contribuinte em face do acórdão, que negou provimento à remessa necessária e à apelação, mantendo a sentença que julgou procedente o pedido e exclusão dos valores atinentes ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia trazida pelos embargos da União diz respeito à omissão/contradição quanto à aplicação dos termos do tema 118 e 69 do STF.
3. A questão trazida nos embargos de declaração do contribuinte diz respeito a repetição de indébito nas ações ordinárias, bem como a majoração de honorários em sede de apelação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. Os pressupostos de admissibilidade dos embargos de declaração são a existência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão recorrida, devendo ser ressaltado que esse rol determinado pelo artigo 1022, do novo Código de Processo Civil, é taxativo, não permitindo, assim, interpretação extensiva.
5. Restou esclarecido que o Tema 118 do STF que discute a questão do ISS ainda não foi julgado e que sequer tem decisão que determine o sobrestamento dos processos que tratem do tema. O voto/acórdão explicadamente salientou que “esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio daquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente”.
6. Restou consignado no voto que “o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.”
7. O fato de a questão não ter sido decidida em conformidade com o entendimento que a parte embargante pretende, traz como consequência, a certeza de que pretendem, com os embargos de declaração, inverter o fundamento jurídico da decisão, embora não se admita a renovação da decisão para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário. Os embargos não constituem via própria para fazer prevalecer tese jurídica diferente da que foi acolhida na decisão quando, em sua essência e finalidade, não se dirigem à omissão ou outro vício, mas a nova declaração de efeito infringente.
8. Analisando o tópico “da devolução dos valores indevidamente recolhidos”, verifico que os embargos de declaração do contribuinte merecem acolhida, pois foi tratando como se mandado de segurança fosse, incorrendo em erro material, motivo pelo qual, este tópico no voto/acórdão deve ser desconsiderado.
9. Relativamente ao modo em que se dará a restituição dos valores indevidamente recolhidos, a Súmula nº 461 do STJ já estabeleceu que “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.
10. Sendo feita a opção pela compensação, esta deverá observar a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, conforme o entendimento repetitivo firmado do Tema nº 345 do STJ, após o trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos (art. 170-A do CTN). Em ambas as modalidades de restituição, o indébito deverá ser atualizado pela Selic, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº. 9.250/95.
11. Deve ser acolhidos os embargos do contribuinte nesse ponto para explicitar o modo em que se dará a restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da Súmula nº 461 do STJ e dos Temas nº 228 e nº 345 do STJ, com observância da legislação vigente ao tempo do encontro de contas.
12. No que se refere aos honorários, considerando que não houve menção no voto embargado, supro a omissão, para condenar o ente tributante ao pagamento de honorários advocatícios estabelecida na sentença deve ser majorada no percentual de 1%, por força do art. 85, § 11, do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
13. Embargos de declaração da União negados e embargos de declaração do contribuinte providos.
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Legislação relevante citada: CPC, artigo 1022; CPC, art. 85, § 11; Lei nº. 9.250/95, art. 39, § 4º.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração da União e dar provimento aos embargos de declaração do contribuinte, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 08 de agosto de 2025.