Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5004952-34.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
APELADO: ALFA SERVICOS DE ANESTESIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): SUE ELLEN SIQUEIRA DE ALBERNAZ (OAB ES015464)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. OMISSÃO APENAS QUANTO A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO VIA PRECATÓRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS, COM EFEITOS INFRIGENTES.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos pela União em face do acórdão, que deu parcial provimento à remessa necessária e negou provimento à apelação, mantendo a sentença que julgou procedente o pedido e exclusão dos valores atinentes ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia reside em saber se o acórdão foi omisso/contraditório quanto à aplicação dos termos do tema 118 e 69 do STF, bem como em relação a restituição do indébito tributário via precatório no que se refere ao período anterior ao ajuizamento do mandado de segurança.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os pressupostos de admissibilidade dos embargos de declaração são a existência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão recorrida, devendo ser ressaltado que esse rol determinado pelo artigo 1022, do novo Código de Processo Civil, é taxativo, não permitindo, assim, interpretação extensiva.
4. Restou esclarecido que o Tema 118 do STF que discute a questão do ISS ainda não foi julgado e que sequer tem decisão que determine o sobrestamento dos processos que tratem do tema.
5. O voto/acórdão explicadamente salientou que “esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio daquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente”.
6. Restou consignado no voto que “o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.”
7. Quanto ao indébito referente a momento ulterior à impetração do mandamus, é cabível a cobrança judicial nos próprios autos da ação mandamental, consoante entendimento firmado no Tema nº 831 do STF. Por outro lado, deve ser afastado o direito à restituição, pela via dos precatórios, do indébito concernente ao período anterior ao mandado de segurança.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. 8. Os embargos de declaração da União devem ser parcialmente providos, inclusive com efeitos infringentes, apenas para delimitar a possibilidade de restituição do indébito pela via dos precatórios ao período posterior à data de ajuizamento do mandado de segurança, em respeito ao entendimento do Tema nº 813 do STF.
Tese de julgamento: "No que se refere ao indébito relativo a momento ulterior à impetração do mandamus, é cabível a cobrança judicial nos próprios autos da ação mandamental, devendo ser afastado, por outro lado, o direito à restituição por precatórios, do indébito concernente ao período anterior ao ajuizamento do mandado de segurança."
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Legislação relevante citada: CPC, artigo 1022.
Jurisprudência relevante citada: STF, ED em RE nº 1.480.775, Min. Rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 05.06.2024
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração da União, com atribuição de efeitos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 08 de agosto de 2025.