Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0000444-75.2011.4.02.5005/ES
EXECUTADO: METALTERRA - LOCACOES DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA
ADVOGADO(A): RODRIGO BASSETTI TARDIN (OAB ES012177)
EXECUTADO: F.T. PREMOLDADOS LTDA
ADVOGADO(A): RODRIGO BASSETTI TARDIN (OAB ES012177)
EXECUTADO: J. P. CONSTRUCOES LTDA
ADVOGADO(A): RODRIGO BASSETTI TARDIN (OAB ES012177)
EXECUTADO: SAFRA - OBRAS, LOCACOES E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
ADVOGADO(A): JOSE MARIA QUEIROZ CETTO (OAB ES013728)
ADVOGADO(A): MARIA EULÁLIA MORELATO QUEIROZ (OAB ES038706)
DESPACHO/DECISÃO
A executada SAFRA apresentou exceção de pré-executividade no EVENTO 201 em que alega, em síntese, que: a presente execução fiscal foi distribuída em 01/09/2011 somente em face da METALTERRA; que a METALTERRA foi citada em 01/2014; que a presente execução foi absurdamente redirecionada para a excipiente em 29/06/2021, tendo por base fatos que ocorreram antes da citação da executada - as empresas desenvolviam a mesma atividade econômica e estavam submetidas ao poder de controle da família GALLO - em clara confusão patrimonial.
Assim, a excipiente requereu o reconhecimento da prescrição para o redirecionamento e que na forma das alterações promovidas pela Lei 11.488/2007, a multa deverá ser no de 100% (cem) por cento e não de 150% (cento e cinquenta por cento).
Manifestação da União no EVENTO 203 em que alega, em síntese, que o fundamento para o redirecionamento da execução à excipiente foi a presumida e comprovada existência de grupo econômico, o que, regra geral, não é de simples comprovação, demandando naturalmente tempo para que atos praticados por seus membros sejam identificados, classificados e reconhecidos como estando, direta ou indiretamente, relativamente vinculados entre si, razão pela qual requereu a rejeição da peça de EVENTO 201.
Relatados, decido.
Inicialmente, deve-se registrar que a base que lastreou o pedido de redirecionamento formulado pela União Federal foi a alegação de existência de grupo econômico de fato mediante criação de diversas empresas com coincidência total ou parcial de sócios e endereços, de modo a promover o esvaziamento daquelas que detinham passivo perante o Fisco e prosseguir com a mesma atividade em por meio de empresas sem dívidas.
Grosso modo, o termo redirecionamento foi construído na jurisprudência para definir as situações em que o Fisco requer, nos autos da execução fiscal, a inclusão no polo passivo de pessoa física ou jurídica cujo nome não constava originalmente da CDA. Isso se aplica tanto à situação de inclusão de sócio pessoa física por infração ao art. 135 CTN, quanto à inclusão de outra pessoa jurídica alegadamente integrante de mesmo grupo econômico, desde que comprovado o abuso previsto no art. 50 CC.
É conhecida a divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas do STJ quanto à necessidade de instauração de incidente de desconsideração para redirecionamento da execução contra empresa integrante de mesmo grupo econômico de fato.
Veja-se, exemplificativamente, o quanto julgado no REsp 1775269/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 1ª Turma, 21/02/2019, DJe 01/03/2019:
"O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nesse caso, é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora".
Já a 2ª Turma, ao contrário da 1ª, entende pela desnecessidade, conforme se extrai do AgInt no AREsp 1766242 / ES, Relator Ministro Francisco Falcão, 2ª Turma, data do julgamento 29/08/2022, data da publicação / fonte DJe 31/08/2022:
"No tocante à necessidade de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para determinar a responsabilização dos recorrentes, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido da desnecessidade do procedimento prévio para redirecionamento da execução a outra pessoa jurídica com qual a executada tenha formado grupo econômico de fato. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.851.186/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe 4/11/2021".
O fato é que, a despeito da divergência, ambas as Turmas do STJ tratam o fenômeno como de redirecionamento típico, ante a ausência do nome do devedor na CDA.
Por outro lado, o sistema jurídico repudia o reconhecimento de execução fiscal imprescritível, impondo prazos extintivos seja expressamente, como o prazo para o ajuizamento da execução, seja por construção jurisprudencial que reconhece, mediante o preenchimento de determinados requisitos, prazos prescricionais para o redirecionamento da execução.
Vejam-se os artigos 124 - I (usualmente invocado para responsabilização por grupo econômico de fato) e 125 - III CTN:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:
(...)
III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.
Ora, se o fenômeno da interrupção da prescrição se estende aos demais obrigados de forma solidária, é porque há prazo prescricional. Redirecionar significa incluir no polo passivo e, por isso mesmo, demandar - o que sempre está sujeito a prazo extintivo, com suas regras de suspensão e interrupção.
Aliás, deve-se registrar, ainda, que não se trata de alegação de prescrição intercorrente (inércia em movimentar e promover a execução contra o mesmo devedor, já identificado na CDA e na inicial da execução), mas sim, de prescrição para o redirecionamento da execução em face de novas pessoas físicas e/ou jurídicas.
A jurisprudência dominante, especialmente do STJ, em casos de responsabilidade tributária decorrente de ato ilícito, adota a teoria da actio nata, de modo que, se o conhecimento da circunstância que autoriza o redirecionamento tiver ocorrido após a citação do devedor original, daquele conhecimento se conta o prazo para o redirecionamento.
No caso dos autos, a data inicial pela actio nata para a União requerer o redirecionamento não pode ser a data em que resolveu abrir investigação e chegou à conclusão da existência de grupo econômico, pois isso implicaria em dar à União controle sobre o prazo, uma vez que não temos como saber a data em que começou de fato a investigar.
Os débitos da EF são de 1998 a 2004. Desde essa época já se poderia requerer o redirecionamento - que só foi feito em 2020 - contra as demais empresas do grupo, razão pela qual é de se reconhecer a prescrição para o redirecionamento.
Isto posto, acolho a exceção de pré-executividade no EVENTO 201 para reconhecer a prescrição para o redirecionamento da empresa SAFRA OBRAS, LOCAÇÕES E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
A prescrição para o redirecionamento é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a inclusão das demais empresas - FT PREMOLDADOS LTDA., J.P. CONSTRUÇÕES LTDA. e CONCREMIX CONCRETOS E PREMOLGADOS LTDA. - ocorreu tendo por base os mesmos fatos e fundamentos da inclusão da SAFRA, razão pela qual reconheço igualmente a prescrição para o redirecionamento em relação às demais empresas.
Deixo de analisar a alegação em relação às multas, pois esta não é capaz de infirmar a conclusão adotada acima, em aplicação analógica do artigo 489, IV do CPC, bem como, não trará qualquer proveito à excipiente.
Dos honorários advocatícios
Os honorários são devidos aos advogados do excipiente SAFRA, em função do princípio da causalidade.
Aplica-se ao presente caso o TEMA 1.265 do STJ: "Nos casos em que, da exceção de pré-executividade, resultar tão somente a exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do artigo 85, parágrafo 8º, do CPC de 2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional."
A aplicação desse tema se dá não somente aos casos em que a exceção é feita por sócio, mas sempre que um executado obtiver por exceção sua retirada, mas a execução em si não for extinta, como o caso dos autos.
Isto posto, condeno a União a pagar aos advogados da excipiente o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de honorários, na forma do artigo 85, § 8.º do CPC e do TEMA 1.265 do STJ.
Isto posto, em conclusão:
- Acolho a exceção de pré-executividade no EVENTO 201 para reconhecer a prescrição para o redirecionamento da empresa SAFRA OBRAS, LOCAÇÕES E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.;
- Reconheço, de ofício, a prescrição para o redirecionamento em relação às empresas: FT PREMOLDADOS LTDA., J.P. CONSTRUÇÕES LTDA. e CONCREMIX CONCRETOS E PREMOLGADOS LTDA., pelos motivos acima expostos;
- Deixo de analisar a alegação em relação às multas, pois esta não é capaz de infirmar a conclusão adotada acima, em aplicação analógica do artigo 489, IV do CPC, bem como, não trará qualquer proveito à excipiente;
- Honorários pela União aos advogados da excipiente no valor de R$ 100.000,00, conforme fundamentos acima;
- Oportunamente, proceda-se a exclusão de SAFRA OBRAS, LOCAÇÕES E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., FT PREMOLDADOS LTDA., J.P. CONSTRUÇÕES LTDA. e CONCREMIX CONCRETOS E PREMOLGADOS LTDA. do pólo passivo desta cobrança;
- Intimem-se as partes desta decisão, ficando a executada METALTERRA cientificada nesta oportunidade do seu prazo para oferecimento de embargos à execução, haja vista os valores bloqueados nos EVENTOS 122 e 207.