Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5060625-03.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA
APELADO: MCE ESTETICA DA FACE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): ANDRE LUIZ BATALHA ALCANTARA (OAB RJ201246)
ADVOGADO(A): HENRIQUE SAMPAIO DE AZEVEDO (OAB RJ201960)
ADVOGADO(A): ADOLPHO TOUZON DAMIAO CORDEIRO (OAB RJ202011)
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 118 PENDENTE DE JULGAMENTO. RE Nº 592.696. RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. MESMA RATIO DECIDENDI. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta pela União e remessa necessária contra sentença que concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS as parcelas relativas ao ISS, bem como seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, mediante acertamento na via administrativa, respeitada a prescrição quinquenal.
II. Questão em discussão
2. Discute-se a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
III. Razões de decidir
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente sobre a matéria - incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), mas não houve determinação, pelo Relator, de suspensão dos feitos que tratem do tema. Nesse contexto, não há falar em atribuição de efeito suspensivo ou sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido nos autos do RE nº 592.616, como requer a União.
4. Embora não haja pronunciamento definitivo do colegiado, o voto do relator se coaduna com a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, que, por maioria, e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, apreciando o Tema 69 em regime de repercussão geral, deu provimento ao recurso, fixando a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."
5. Em um raciocínio analógico, infere-se que, pela mesma razão que se exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor arrecadado a título de ISS, por ser distinto de faturamento ou receita, caracterizando-se como valor transitório, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
6. Embora a decisão do Supremo Tribunal Federal acerca do ICMS não tenha abordado a questão do ISS, que se encontra pendente de julgamento nos autos do RE nº 592.696, o raciocínio jurídico ali empregado deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois idêntica a ratio decidendi. O ISS, tal como o ICMS, também constitui simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.
7. Sobre o entendimento da União a respeito do qual deveria ter sido observada a orientação constante no REsp 1.330.737/SP, em que o STJ concluiu que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”, cabe consignar que tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça não mais prevalecem, eis que superados pela tese firmada no STF, a par da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS.
8. Uma vez reconhecido o direito à exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, faz jus a parte Impetrante à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos a tal título, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, corrigidos desde o pagamento indevido, observado o artigo 170-A, do CTN, os artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, com a redação dada pela Lei nº 13.670/2018, e demais legislação de regência à época do encontro de contas.
9. Não merece reparo a sentença que concedeu a segurança para reconhecer o direito da Impetrante de excluir o ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins; bem como para declarar o direito à compensação dos respectivos valores recolhidos indevidamente a esses títulos nos últimos cinco anos, com a atualização do indébito tão somente pela Taxa Selic, desde o pagamento indevido, sem a cumulação com qualquer outro índice, devendo-se observar o procedimento de compensação vigente à época do encontro de contas, cuja análise compete à Autoridade Fiscal, para fins de homologação.
IV. Dispositivo e tese
10. Apelação da União/Fazenda Nacional e remessa necessária desprovidas.
Tese de julgamento:
(i) O RE 574706 (Tema 69) aplica-se, por analogia, ao pedido de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois idêntica a ratio decidendi.
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Jurisprudência relevante citada: Tese firmada no julgamento do Tema 69 do STF; RE nº 592.696; AC nº 5032335-85.2018.4.02.5101, 3ª Turma, Relator Desembargador Marcus Abraham, julgado em 21.10.2019; AC nº 0126376-37.2015.4.02.5101, 4ª Turma, Relator Desembargador Luiz Antônio Soares, julgado em 08.04.2021
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação da União/Fazenda Nacional, na forma da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 17 de setembro de 2025.