Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0035707-75.1991.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: CASAS DA BANHA COMERCIO E INDUSTRIA S A
ADVOGADO(A): EVANDRO PEREIRA GUIMARAES FERREIRA GOMES (OAB RJ137473)
ADVOGADO(A): JOSE OSWALDO CORREA (OAB RJ012667)
DESPACHO/DECISÃO
Evento 187 - Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por CASAS DA BANHA COMERCIO E INDUSTRIA S A, em razão da execução fiscal ajuizada em seu desfavor pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL.
A excipiente alega, em síntese, que o crédito tributário em cobrança nos autos - multa administrativa aplicada pela Superintendência Nacional do Abastecimento (SUNAB) -, não pode ser cobrado no processo de falência, por força do que dispõe o art. 23, parágrafo único, III, do Decreto-Lei 7.661/45.
Alega, ainda, que, tratando-se de créditos de natureza não tributária — especificamente as multas —, em razão de seu caráter sancionatório, devem ser integralmente excluídas, o que implicaria a extinção da presente execução. Sustenta, por conseguinte, ser devida a condenação da excepta ao pagamento de honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85 do CPC e do Tema nº 410 do E. STJ.
Por fim, requer a extinção do crédito tributário n.º 70691000617-67 e a condenação da exequente em verbas sucumbenciais.
Manifestação da excepta no evento 198, na qual sustenta que a inexigibilidade das multas nas falências regidas pelo Decreto-Lei nº 7.661/45 não acarreta a nulidade nem a desconstituição da Certidão de Dívida Ativa, podendo tais valores ser exigidos em execuções individuais propostas contra eventuais corresponsáveis.
Por fim, requer a suspensão da presente execução fiscal até o deslinde do processo falimentar, a fim de aguardar a declaração de eventual responsabilidade dos administradores da pessoa jurídica falida.
Os autos vieram conclusos.
É o relatório. Decido.
A falência constitui processo coletivo de execução forçada de uma sociedade empresária cuja recuperação é inviável por distintos motivos. De tal modo, objetiva a reunião dos credores para arrecadação dos bens e alienação para pagamento em atenção à ordem de prioridade estabelecida na lei.
Anteriormente a 09 de junho de 2005 regia-se pelo Decreto-Lei nº 7.661/45. Após, pela Lei 11.101/2005.
Nesse vértice, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de ser possível discutir o tema da cobrança de multa e juros em face da massa falida por versar matéria essencialmente de direito relacionada à própria liquidez e certeza do título, tal como ocorre na presente demanda.
E, ainda, no que concerne à incidência da multa moratória, a jurisprudência do STJ, na vigência do DL7.661/45, seguia a orientação de não incidência no sentido de que, por constituir pena administrativa, não corre contra a massa falida, consoante as Súmulas 192 e 565 do STF, sendo que, após a data da decretação da falência, os juros moratórios apenas serão devidos se houver sobra do ativo apurado para o pagamento do principal.
Nesse passo, albergou-se em doutrina e jurisprudência a compreensão de que a decretação da falência afastava a exigência das multas em desfavor da massa falida, com arrimo no artigo 23 do Decreto-Lei 7.661/45:
Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais e civis, alegando ou provando os seus direitos.
Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência:
(...)
III - as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas, exceto aquelas por infração das leis previdenciárias.
De tal modo, assentaram-se os Enunciados 192 e 565 do Supremo Tribunal Federal (STF), do seguinte teor: “não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa” e “a multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado na falência”.
Em consonância, a jurisprudência do STF se pacificou quanto à compatibilidade do art. 23, parágrafo único, III, do Decreto-Lei 7.661/45 - e, consequentemente, dos referidos enunciados - com a CRFB/88, conforme se observa, entre outros, dos seguintes julgados:
EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Falência. Multa fiscal. Moratória. Natureza administrativa. Inexigibilidade. Agravo regimental não provido. Aplicação da Súmula 565. Precedentes. Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal moratória, que tem efeito de pena administrativa (AI 268957 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 02/03/2004, DJ 28-05-2004 PP-00018 EMENT VOL-02153-05 PP-01015)
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MULTA MORATÓRIA - HABILITAÇÃO EM FALÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A multa fiscal moratória, por qualificar-se como sanção de caráter administrativo, não se inclui no crédito habilitado em falência. A Súmula 565/STF, por revelar-se compatível com a Constituição de 1988, foi por esta integralmente recepcionada. Precedentes.
(RE 371753 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 14/03/2006, DJ 16-06-2006 PP-00024 EMENT VOL-02237-03 PP-00538)
Todavia, caso a quebra tenha sido decretada na vigência da Lei nº 11.101/2005, o regramento é diverso.
Isso porque tornou-se possível a cobrança de multa de natureza tributária, quaisquer delas, porquanto a aludida norma inovou e previu, em seu art. 83, VII, a habilitação do referido crédito na falência, in verbis:
“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
(...)
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
VII - as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, incluídas as multas tributárias; (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020)
Por conseguinte, ainda que a multa moratória constitua penalidade administrativa, segue a incidência em razão da habilitação na falência.
Isso não demanda qualquer distinção por meio de refazimento da certidão de dívida ativa, mas de atenção no próprio processo coletivo em relação à ordem de preferência.
Noutro âmbito, os juros de mora anteriormente à falência são devidos sem qualquer repercussão do tema de existência ou não de saldo para pagamento do principal.
Após a decretação da quebra, entretanto, a incidência dos juros de mora submete-se à existência de ativos para o pagamento do principal como prevê o artigo 124 da Lei 11.101 de 2005:
“Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados.
Parágrafo único. Excetuam-se desta disposição os juros das debêntures e dos créditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia.”
No presente caso, a falência foi decretada anteriormente à vigência da Lei 11.101 de 2005, o que repercuta, como visto, nas multas.
Sobre o tema:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FALÊNCIA DECRETADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.101/05. JUROS MORATÓRIOS PÓS QUEBRA CONDICIONADOS À EXISTÊNCIA DE ATIVOS. MULTA MORATÓRIA. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DO DECRETO-LEI Nº 7.661/45. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DESCABIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NEGADO.
1- Discussão acerca do valor da execução em razão de cobrança de multa e juros após a decretação da falência
2- Quanto aos juros moratórios, deverão incidir normalmente até a data da decretação falência. Os juros posteriores à quebra, por sua vez, serão exigidos da massa falida quando houver saldo remanescente no ativo, depois do pagamento dos demais débitos, conforme art. 124 da Lei nº 11.101/2005, para as falências ajuizadas após a vigência do referido diploma normativo, ou art. 26 do Decreto-Lei nº 7.661/45, para os pedidos de falência formulados em momento anterior à vigência da Lei nº 11.101/2005 (art. 192 da Lei nº 11.101/2005), como é o caso da falência da ora agravante, decretada em 12/04/2005.
3. Inexistindo nos autos comprovação de que o ativo apurado no Juízo Falimentar não comporta a incidência dos juros de mora, não há como se excluir definitivamente, como pretende a agravante, o valor da dívida exequenda, sendo certo que, eventualmente, tal questão poderá ser apurada nos próprios autos da falência.
4. Quanto ao pleito de exclusão da multa, sua exigibilidade dependerá do regime normativo regulador do processo falimentar, pois caso a falência tenha sido decretada até 08 de junho de 2005 (antes da vigência da Lei nº 11.101/2005), estará sujeita ao regime do Decreto-Lei nº 7.661/45, nos termos do art. 192 da Lei nº 11.101/2005. Nessa hipótese, as multas administrativas não podem ser exigidas da massa falida, nos termos do art. 23, parágrafo único, inciso III, do Decreto-Lei nº 7.661/45.
5. Quanto às falências decretadas após 08/06/2005, ou seja, submetidas ao regime da Lei nº 11.101/2005, a multa sempre será exigível, mas ocupará posição específica no quadro legal de preferências, inferior àquela ocupada pelo crédito principal, nos termos do art. 83 da Lei de Falências e Recuperação Judicial.
6. A falência da agravante foi decretada em 12/04/2005, portanto, as multas não podem ser exigidas da massa falida, nos termos do art. 23, parágrafo único, inciso III, do Decreto-Lei nº 7.661/45, consoante já afirmado pela decisão agravada.
7. A inclusão da multa na CDA não causa nulidade do título executivo, pois basta ser informado ao Juízo falimentar o valor do débito, descontado da multa moratória, para a regularidade do processamento da execução fiscal, inexistindo vício que comprometa o direito de defesa do executado.
8. Não há que se falar em sucumbência na hipótese, pois a União, ao manifestar-se acerca da exceção na origem, no que tange à multa, frisou não se opor à impossibilidade de sua cobrança caso a falência seja regida pelo Decreto-Lei 7.661/45 (art. 23, Parágrafo Único, III), ou seja, decretada antes da Lei 11.101/2005, como é o caso, de modo que reconheceu a procedência do pedido (art. 19, 1º, I, da Lei 10.522/2002). Tal entendimento foi reiterado em sede de contrarrazões recursais, afastando-se, assim, a condenação em honorários advocatícios na hipótese.
9. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2, Agravo de Instrumento, 5012853-89.2022.4.02.0000, Rel. LUIZ ANTONIO SOARES, 4a. TURMA ESPECIALIZADA, Rel. do Acordao - LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 19/09/2023, DJe 29/09/2023 14:25:35)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MASSA FALIDA. EXTINÇÃO DE JUROS DE MORA E MULTAS FISCAIS. PROCESSO FALIMENTAR AJUIZADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.101/2005. APLICAÇÃO DO DECRETO-LEI Nº 7.661/1945. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL ANTERIOR À DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. AUSÊNCIA DE CAUSALIDADE.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por MASSA FALIDA DE CONSTRUTORA BULHÕES CARVALHO DA FONSECA S.A em face de decisão que, no bojo da execução fiscal nº 0521227-44.2005.4.02.5101, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade "para condicionar a incidência do juros de mora, a partir de 15/10/2007 (data em que foi decretada a Falência), à existência de ativo para o pagamento do principal, nos termos do art. 124, da Lei 11.101/2005, cuja aferição se dará nos autos do próprio processo falimentar, quando do efetivo pagamento do débito por aquele MM. Juízo."
2. Embora os embargos à execução sejam o meio de defesa próprio da execução fiscal, tem-se admitido a utilização da exceção de pré-executividade para suscitar questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como condições da ação, pressupostos processuais, entre outras, desde que não se faça necessária dilação probatória.
3. O Superior Tribunal de Justiça tem firme entendimento de que, na forma do art. 192 da Lei nº 11.101/2005, iniciado o processo da falência ou concordata em data anterior à vigência da Lei nº 11.101/05, não se aplicarão à massa falida as determinações da novel legislação, devendo o processo falimentar tramitar integralmente sob a égide da legislação anterior, o Decreto-Lei nº 7.661/1945.
4. No caso dos autos, o processo de falência foi ajuizado em 2004 (evento 65, anexo 2 da origem), sob a égide do DL 7661/45, e a quebra decretada em 2007, sendo impossível a cobrança da multa tributária e fiscal.
5. Assim, considerando que: a) a Lei 11.101/2005 "não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência" b) as multas fiscais moratórias constituem pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência"(Súmulas 192 e 565/STF) e, c) o art. 23 do DL 7.661/45, excluiu a incidência da multa moratória do crédito habilitado em falência após decretada quebra, o agravo será provido nestes termos.
6. Acertada a decisão que condicionou "a incidência do juros de mora, a partir de 15/10/2007 (data em que foi decretada a Falência), à existência de ativo para o pagamento do principal, nos termos do art. 124, da Lei 11.101/2005", na medida em que o art. 26 do DL 7.661 /1945 também previa que a cobrança dos juros devidos após a quebra será possível se as forças da massa falida, após a liquidação do ativo, suportarem o pagamento do principal.
7. Na hipótese, a execução fiscal foi distribuída em 06/03/2006 (evento 1 da origem), portanto, anteriormente à decretação da falência (2007), de modo que o débito foi lançado na forma da legislação vigente à época, não sendo caso de invocar a causalidade contra a União, mesmo com a extinção parcial da execução. Nesse sentido: AREsp 2074551, Ministro HERMAN BENJAMIN, DP: 23/06/2022;
8. Em síntese: o agravo será parcialmente provido para afastar a multa imposta à massa falida, sem condenação em honorários de sucumbência ante à ausência de causalidade atribuível à União Federal.
9. Agravo de instrumento parcialmente provido.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2, Agravo de Instrumento, 5002336-54.2024.4.02.0000, Rel. MARCUS ABRAHAM, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Rel. do Acordao - MARCUS ABRAHAM, julgado em 08/04/2024, DJe 10/04/2024 14:42:30)
Em relação aos juros, inexiste, a princípio, cabal comprovação de que o ativo apurado não comporta a incidência dos juros de mora, o que, de todo modo deve ser apurado nos autos da falência.
Ante o exposto, acolho parcialmente a exceção de pré-executividade para determinar a exclusão da multa moratória e limitar a incidência dos juros de mora até 26/04/1999. Os juros vencidos após a decretação da quebra permanecem exigíveis, desde que haja disponibilidade de ativos, nos termos da fundamentação supra.
Ressalte-se a anuência da credora ao posicionamento pacífico da jurisprudência, com incidência do artigo 19, §1º da Lei 10.522/02, a afastar os honorários advocatícios.
Intimem-se.