Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 5010566-25.2021.4.02.5001/ES
APELANTE: LITORAL MOTO CENTER LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): CHEIZE BERNARDO BUTERI MACHADO DUARTE (OAB ES006512)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por LITORAL MOTO CENTER LTDA, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da CF/88, em face de acórdão proferido pela 3ª Turma Especializada, que restou assim ementado:
DIREITO TRIBUTÁRIO E AMBIENTAL. APELAÇÃO CÍVEL. TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL – TCFA. CONCESSIONÁRIA DE MOTOCICLETAS. TROCA E DEPÓSITO DE ÓLEO LUBRIFICANTE USADO OU CONTAMINADO – OLUC. ATIVIDADE POTENCIALMENTE POLUIDORA. LEGITIMIDADE DO IBAMA. CONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta por Litoral Moto Center Ltda. contra sentença que julgou improcedente ação declaratória em que a autora pretendia ver reconhecida a inexistência de obrigação jurídico-tributária em relação ao pagamento da TCFA ao IBAMA, ou, subsidiariamente, que a taxa fosse recalculada com base no suposto baixo potencial poluidor de suas atividades de venda, troca e depósito de óleo lubrificante, consideradas apenas as receitas específicas dessas operações.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se as atividades da autora a enquadram como sujeito passivo da TCFA; e (ii) estabelecer se a cobrança da taxa viola o princípio da legalidade tributária ao se basear em normas infralegais do IBAMA.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A TCFA é instituída pela Lei nº 10.165/2000, com fundamento no exercício do poder de polícia ambiental, sendo devida por todo aquele que realize atividade constante do Anexo VIII da Lei nº 6.938/81, entre elas o depósito e troca de óleo lubrificante usado ou contaminado – OLUC.
4. A autora, concessionária de motocicletas, exerce atividade de troca de óleo com depósito de OLUC, o que configura atividade potencialmente poluidora conforme a Resolução CONAMA nº 362/2005, sendo, portanto, sujeita à inscrição no Cadastro Técnico Federal (CTF) e ao pagamento da TCFA.
5. A jurisprudência do STF e do STJ reconhece a constitucionalidade da TCFA (AI 860067 AgR/MG e EDcl no REsp 1.686.724/AL), inclusive quando sua cobrança é regulamentada por instruções normativas do IBAMA, desde que haja respaldo na legislação de regência.
6. A autora não comprovou o alegado baixo potencial poluidor de suas atividades, pois, embora tenha requerido perícia técnica, deixou de pagar os honorários periciais, inviabilizando a produção da prova e descumprindo o ônus probatório previsto no art. 373, I, do CPC.
IV. DISPOSITIVO
7. Recurso desprovido.
Não foram opostos embargos de declaração.
Em suas razões recursais, a recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: arts. 77 e 78 do CTN e arts. 17 B, 17-C e 17-D da Lei 6.938/81.
Defende, em síntese, que o IBAMA não possui competência para fiscalizar as revendedoras de veículos; que a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental é ilegal, ante a ausência de efetivo e regular exercício de poder de polícia; que suas atividades de troca de óleo lubrificante/hidráulico não são equiparáveis à atividade de depósito e comércio de produtos químicos/perigosos para fins de cobrança da taxa; e subsidiariamente, que a TCFA incida apenas sobre as receitas oriundas das atividades de comércio/troca de óleo, e não sobre a receita bruta total.
Além disso, sustenta que existe divergência entre o entendimento do acórdão recorrido e do TRF-5 nos autos do Processo nº 0801071-40.2021.4.05.8100.
Contrarrazões no evento 34.
É o relatório. Decido.
O artigo 105, inciso III, alíneas 'a' e 'c', da Constituição Federal, em que se fundamenta o presente recurso, prevê que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, ou ainda, der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
No caso, o recurso especial interposto não reúne condições de admissibilidade.
Inicialmente, acerca da alegação de ausência de competência para a fiscalização em questão, verifica-se que não houve o efetivo debate da matéria no acórdão recorrido, razão pela qual o recurso carece, nesse ponto, do necessário prequestionamento, aplicando-se, por analogia, os óbices dos Enunciados n. 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
Súmula 282/STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada
Súmula 356/STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
Além disso, conforme o Enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Pelas mesmas razões, a supracitada súmula é suficiente para obstar o recurso interposto com base no artigo 105, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal, quando a pretensão da parte recorrente for contrária ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Em relação às alegações de ilegalidade da TCFA por ausência do efetivo e regular poder de polícia, bem como da impossibilidade de cobrança sobre a receita bruta total, verifica-se que tais argumentos vão de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que se consolidou no mesmo sentido do acórdão:
PROCESSUAL CIVIL, TRIBUTÁRIO E AMBIENTAL. TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL - TCFA. PODER DE POLÍCIA. DEVER-PODER DO IBAMA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NÃO IMPUGNAÇÃO. TRIBUTO CUJA CONSTITUCIONALIDADE FOI RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Cuida-se de Recurso Especial em que se defende a ilegalidade da cobrança da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental - TCFA, sob o argumento de que o exercício do poder de polícia ambiental pelo Ibama, no caso concreto, teria caráter supletivo e eventual, ante a sua incompetência para licenciar o empreendimento.
2. Os dispositivos do Código Tributário Nacional tido por violados - arts. 8º, 77, 78, caput e parágrafo único, 80 e 119 - não foram prequestionados, o que atrai a incidência da Súmula 211/STJ. No Agravo Interno, não houve impugnação desse fundamento da decisão monocrática, o que permite, por si, a sua integral manutenção.
3. De qualquer modo, a decisão de segundo grau - ao afirmar que "a atuação fiscalizatória das atividades nocivas ao meio ambiente concede ao IBAMA interesse jurídico suficiente para exercer seu poder de polícia administrativa, ainda que o bem esteja situado dentro de área cuja competência para o licenciamento seja do município ou do estado" - encontra-se em consonância com a jurisprudência deste egrégio Superior Tribunal de Justiça.
4. O ordenamento jurídico brasileiro conferiu a todos os entes federativos o dever-poder de polícia ambiental, que inclui tanto a competência de fiscalização, como a competência de licenciamento, faces correlatas, embora inconfundíveis, da mesma moeda, as quais respondem a regime jurídico diferenciado. Para aquela, nos termos da Lei Complementar 140/2011, vigora o princípio do compartilhamento de atribuição (= corresponsabilidade solidária). Para esta, em sentido diverso, prevalece o princípio da concentração mitigada de atribuição, mitigada na acepção de não denotar centralização por exclusão absoluta, já que, com frequência, responde mais a intento pragmático de comodidade e eficiência do que à falta de poder/interesse/legitimidade de outras esferas federativas.
Precedentes.
5. Não bastasse isso, a cobrança da TCFA pelo Ibama está expressamente autorizada pelos arts. 17-B e seguintes da Lei 6.938/1981, e a atividade exercida pela parte recorrente encontra-se prevista no Anexo VIII do referido diploma legal. Registre-se que a constitucionalidade do tributo foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 416.601/DF.
6. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.922.574/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 16/12/2021.)
PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE. ACOLHIDA E SANADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.
1. O parâmetro a ser considerado para o cálculo da TCFA é a receita bruta da pessoa jurídica e sua cobrança será feita uma única vez, por exercício fiscal, considerando a empresa como um todo (filiais e matriz).
2. Afastado o fundamento adotado no acórdão recorrido, que levou em conta o faturamento apenas da unidade comercial, os autos devem retornar à origem para que prossiga no exame da causa.
2. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.
(EDcl no REsp n. 1.795.772/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 10/5/2021.)
TRIBUTÁRIO. TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL. ATIVIDADE POTENCIALMENTE POLUIDORA. ENQUADRAMENTO. SÚMULA 7/STJ. ASPECTO QUANTITATIVO. PESSOA JURÍDICA.
1. Cuida-se, na origem, de Embargos à Execução Fiscal de Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental - TCFA, no valor de R$ 14.037,84 (catorze mil, trinta e sete reais e oitenta e quatro centavos)
referentes ao 4° trimestre de 2011 e ao 1°, 2° e 3° trimestres de 2012. 2. O Tribunal a quo manteve sentença de improcedência, por constatar que "a empresa, dentre outras atividades, fabrica, monta, repara, pinta, compra, distribui, vende, comissiona, consigna, armazena, importa, exporta e comercializa todo tipo de veículos automotores, suas peças sobressalentes, acessórios e produtos relacionados (fl. 30 dos autos)", de modo que "a mesma se enquadra nos códigos 02 e 18 da tabela de atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais (Anexo VIII da Lei n° 10.165/2000), pois empresas que prestam serviços de manutenção, reparação e assistência técnica de veículos automotores, normalmente também comercializam derivados de petróleo, produtos químicos e perigosos, tais como óleo e lubrificantes, desenvolvendo atividade prevista no referido anexo da Lei n° 6.938/81, descrita como atividade sujeita à referida taxa de controle e fiscalização ambiental" (fls. 319-320). 3. Diante desses termos, o acolhimento da pretensão recursal, sob a alegação de que a atividade desempenhada seria apenas a de comércio varejista de veículos, a qual em tese não se enquadraria no Anexo VIII da Lei 6.938/1981, depende de revolvimento fático probatório, procedimento vedado no âmbito do Recurso Especial (Súmula 7/STJ).
4. Consoante o art. 17-D da Lei 6.938/1981, a TCFA é devida por estabelecimento, e os seus valores são os fixados no Anexo IX desta Lei, o qual, por sua vez, adota como critérios para definição do aspecto quantitativo o grau de poluição (pequeno, médio e alto) e o porte da pessoa jurídica (micro, pequena, média e grande empresa).
5. O § 1° do referido art. 17-D traz, para efeitos dessa lei, os conceitos de microempresa e de empresas de pequeno, médio e grande porte, sem dar margem a dúvidas de que o parâmetro considerado é o da receita bruta da pessoa jurídica.
6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp n. 1.661.547/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/6/2017, DJe de 19/6/2017.)
Impende registrar, ainda, que a controvérsia acerca da ofensa aos artigos 77 e 78 do CTN possui estatura constitucional, por se tratar de mera repetição do texto constitucional, como consagra a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TAXAS. FISCALIZAÇÃO DE INSTALAÇÃO, DE FUNCIONAMENTO E DE PUBLICIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO BASEADA NA INTERPRETAÇÃO DE PRECEITO CONSTITUCIONAL (ART. 145 DA CF). IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL - LEI 1.802/1969. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DO ENUNCIADO 280/STF.
1. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que a controvérsia sobre a ofensa aos arts. 77 e 78 do Código Tributário Nacional - relativa à colocação à disposição do contribuinte de serviços públicos específicos e divisíveis - não é passível de apreciação na via estreita do Especial, tendo em vista que o mencionado dispositivo é mera repetição do estipulado no art. 145, II, da Constituição Federal, cuja interpretação compete ao Supremo Tribunal Federal.
2. Ademais, as razões trazidas pelo recorrente, no sentido de se dar a correta interpretação ao Código Tributário Municipal 1.802/1969, demanda análise de legislação local, o que impede a sua apreciação, ante o disposto descrito na Súmula 280/STF, aplicado nesta Corte, por analogia.
3. Recurso Especial não conhecido.
(REsp n. 1.721.159/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/3/2018, DJe de 13/11/2018.)
Além disso, a questão relativa ao enquadramento das atividades exercidas pela recorrente como poluidoras ou não para fins de incidência da taxa encontra óbice no Enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Nesse sentido, restou consignado no próprio acórdão recorrido que a recorrente deixou de comprovar o baixo potencial poluidor de suas atividades, como se pode observar:
A autora não comprovou o alegado baixo potencial poluidor de suas atividades, pois, embora tenha requerido perícia técnica, deixou de pagar os honorários periciais, inviabilizando a produção da prova e descumprindo o ônus probatório previsto no art. 373, I, do CPC.
Por fim, não obstante o entendimento do STJ de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea "c", o que por si só seria suficiente para obstar o prosseguimento do recurso, importa registrar que a recorrente deixou de realizar o cotejo analítico necessário à admissão do recurso interposto com fundamento na alínea "c".
Ante o exposto, INADMITO o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil.