Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5009859-40.2024.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
APELADO: INSOLITO HOTEL LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): ANTONIO CARLOS DE AGUIAR ACIOLI LINS (OAB PE023877)
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO TEMA 69 DO STF. TEMA 118. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SUPERAÇÃO DO TEMA 634 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REDISCUSSÃO DE MÉRITO.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos pela União – Fazenda Nacional contra acórdão que negou provimento à sua apelação, mantendo sentença que reconheceu o direito da parte autora à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com restituição/compensação dos valores recolhidos, ao fundamento de aplicação analógica da tese firmada pelo STF no Tema 69 (RE 574.706/PR). A embargante sustenta omissão quanto à inaplicabilidade do precedente ao ISS (Tema 118), à necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (arts. 97 e 103-A da CF e SV 10), à pendência de julgamento do Tema 118 e à prevalência do Tema 634 do STJ (REsp 1.330.737/SP), além de requerer prequestionamento.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve omissão ao aplicar, por analogia, o Tema 69 do STF à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) estabelecer se a pendência de julgamento do Tema 118 impõe o sobrestamento do feito; (iii) verificar se houve violação à cláusula de reserva de plenário; e (iv) examinar se o Tema 634 do STJ deveria prevalecer sobre a orientação adotada com base no precedente do STF.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e destinam-se exclusivamente a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, não sendo via adequada para rediscussão do mérito.
4. O acórdão embargado enfrenta expressamente a aplicabilidade analógica do Tema 69 do STF ao ISS, ao reconhecer que, embora distintos, ICMS e ISS possuem similaridade estrutural, pois ambos configuram ingressos transitórios que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte.
5. A distinção entre os regimes jurídicos do ISS e do ICMS não impede a aplicação do mesmo raciocínio jurídico, inexistindo omissão ou contradição no acórdão ao reconhecer o Tema 118/STF e, ainda assim, aplicar analogicamente o Tema 69/STF.
6. O Tema 634 do STJ (REsp 1.330.737/SP) não prevalece no caso concreto, por ter sido superado pela orientação firmada pelo STF no Tema 69, cuja ratio decidendi, segundo entendimento consolidado da Terceira Turma Especializada, aplica-se analogicamente ao ISS.
7. Não há violação à cláusula de reserva de plenário, pois o acórdão não declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, limitando-se a interpretar o conceito constitucional de receita à luz da jurisprudência do STF, o que afasta a incidência do art. 97 da CF e da Súmula Vinculante 10.
8. A pretensão recursal da embargante busca rediscutir o mérito da decisão, com nítido caráter infringente, o que é incompatível com a via dos embargos de declaração, ainda que para fins de prequestionamento.
9. Para fins de prequestionamento, consideram-se incluídos no acórdão os elementos suscitados pela parte, ainda que os embargos sejam rejeitados, nos termos do art. 1.025 do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.
Teses de julgamento:
1. O entendimento firmado no Tema 69 do STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser aplicado por analogia ao ISS.
2. A ausência de determinação expressa do STF para suspensão do Tema 118 não impede o julgamento do mérito da controvérsia.
3. O Tema 634 do STJ foi superado pelo entendimento do STF no RE 574.706/PR, em razão da similaridade estrutural entre o ISS e o ICMS.
4. A aplicação de precedente do STF para interpretar o conceito constitucional de receita não configura violação à cláusula de reserva de plenário.
5. Os embargos de declaração não constituem via processual adequada para rediscussão de matéria de mérito já decidida.
Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.022; CF/1988, art. 195, I, ‘b’.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR (Tema 69); STF, RE 592.616/RS (Tema 118); STJ, REsp 1.330.737/SP (Tema 634).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 06 de abril de 2026.