Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 5029820-52.2019.4.02.5001/ES
APELANTE: WM COMERCIAL ATACADISTA LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): LUCAS PEREIRA DE ALMEIDA TEDESCO (OAB RJ241733)
ADVOGADO(A): LUCIANA MATTAR VILELA (OAB ES012951)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por WM COMERCIAL ATACADISTA LTDA, com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, no evento 103.1, em face do acórdão da apelação cível de evento 71.1, cuja ementa possui o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS-IMPORTAÇÃO. OPERAÇÕES POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. DESTINATÁRIO DA SUSPENSÃO DOS TRIBUTOS. IMPORTADOR DIRETO. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. O cerne da controvérsia cinge-se à possibilidade ou não do reconhecimento do direito à suspensão da exigência da Contribuição para o PIS/COFINS-Importação, nos casos de importações realizadas por conta e ordem de adquirente habilitado ao Regime Especial de Incentivo para o Desenvolvimento de Infra-estrutura (REIDI).
2. Consoante o art. 3º, II, da Lei nº 11.488/07, a suspensão da exigência do PIS-Importação e da COFINS-Importação só ocorre quando a operação é realizada diretamente pelo importador.
3. Na Importação por Conta e Ordem, a importação não é realizada diretamente pela pessoa jurídica beneficiária do REIDI, mas, sim, por empresa "mandatária", ou seja, empresa intermediária (no caso, a trading company) especialmente contratada para tal fim, sendo certo que, conforme muito bem pontuado na sentença, “não foi intuito da norma conferir a suspensão da exação à pessoa jurídica ‘adquirente’ beneficiária do REIDI. Caso fosse esta a pretensão do legislador, assim teria feito expressamente. E, nesse caso, estaria abarcada no referido benefício as importações realizadas por conta e ordem, desde que a pessoa jurídica adquirente estivesse inserida em tal Regime Especial de Incentivo. Não obstante, o que o legislador levou em consideração para a aplicação da suspensão foi o fato de a importação se dar diretamente pela pessoa jurídica beneficiária do REIDI”.
4. Com efeito, na modalidade de importação por conta e ordem de terceiros, uma empresa (importadora por conta e ordem) é contratada para viabilizar (na definição mais recente, promover ao despacho aduaneiro), em seu nome, a importação de mercadoria adquirida no exterior por outra pessoa (que assume os encargos financeiros da operação), atuando como mandatário.
5. Irreparável a sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento do direito de aplicação da suspensão das Contribuições para o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação, incidentes nas importações quando realizadas pela empresa autora por conta e ordem de terceiros habilitados no regime REIDI, diante dos claros termos da Lei, que, como cediço, não contém palavras inúteis, sendo o destinatário da suspensão dos tributos apenas o importador direto, ou seja, aquele que importa por conta própria, não abarcando aquele que figura tão somente como adquirente das importações por encomenda e por conta e ordem de terceiro. Quisesse o legislador contemplar o real adquirente, não teria feito referência à modalidade direta da importação.
6. Afastadas as alegações da recorrente no que pertine ao advento da Instrução Normativa RFB nº 2.121, expedida em 15 de dezembro de 2022, que passou a autorizar, em seus arts. 646 e seguintes, a extensão do Reidi à modalidade de importação por conta e ordem para máquinas, aparelhos e materiais de construção destinados a obras de infraestrutura, na medida em que a presente ação de procedimento comum tem objeto específico, tendo sido fundamentada de acordo com a legislação vigente à época (Lei nº 11.488/07) e ainda plenamente em vigor, motivo pelo qual eventual modificação de entendimento posterior da Administração não poderia ser aplicada no caso concreto.
7. A controvérsia dos autos gira em torno das importações realizadas por conta e ordem de adquirente habilitado ao Regime Especial de Incentivo para o Desenvolvimento de Infra-estrutura (REIDI), segundo os critérios estabelecidos na Lei nº 11.488/07 (art. 3º, II) e regulamentados pelo Decreto nº 6.144/07, sendo certo, ainda, que a Solução de Consulta COSIT nº 123/2018 encontrava-se plenamente válida à época dos fatos, não podendo ser aplicadas as novas regras instituídas na Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022.
8. Majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento), a ser acrescido ao valor fixado na sentença, em favor da apelada, consoante o disposto no art. 85, § 11, do CPC/15.
9. Recurso de apelação conhecido e desprovido.
Em face do acórdão foram opostos embargos de declaração, os quais foram desprovidos pelo acórdão de evento 95.2.
Irresignado, o recorrente interpôs recurso especial, argumentando, em síntese, a violação dos artigos: i) 3º, II, da Lei 11.488/2007, sob o argumento de que o que a lei protege é quem “faz vir” a mercadoria para a obra de infraestrutura com ônus econômico próprio, isto é, o beneficiário habilitado, e que presença da trading não desnatura tal realidade; ii) 81 da MP 2.158-35/2001, sob o argumento de que a norma equipara o adquirente ao importador, para fins de incidência de PIS/COFINS ligados à importação indireta; iii) IN RFB nº 2.121/2022, CTN, art. 106, I, sob o argumento de que a referida Instrução não inovou, ela consolidou entendimento coerente com a natureza da importação por conta e ordem e com a finalidade do REIDI, reafirmando a possibilidade de suspensão do PIS/COFINS-Importação também nessa modalidade.
Foram ofertadas contrarrazões no evento 106.1.
É o relatório. Decido.
O art. 105, III, 'a', da CRFB/1988 prevê que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, por meio de recurso especial, as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência.
Deve-se atentar para o fato de que, para admissão do recurso especial, é necessário que haja uma questão de direito a ser submetida ao Tribunal Superior, como se extrai dos art. 105, III, da CRFB/1988.
Os tribunais superiores, no exame dos recursos especial e extraordinário, não têm por função atuar como instâncias revisoras, mas, sim, para preservar a integridade e aplicação do direito, definindo seu alcance.
No caso em exame, o recurso especial impugna acórdão que concluiu que "irreparável a sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento do direito de aplicação da suspensão das Contribuições para o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação, incidentes nas importações quando realizadas pela empresa autora por conta e ordem de terceiros habilitados no regime REIDI, diante dos claros termos da Lei, que, como cediço, não contém palavras inúteis, sendo o destinatário da suspensão dos tributos apenas o importador direto, ou seja, aquele que importa por conta própria, não abarcando aquele que figura tão somente como adquirente das importações por encomenda e por conta e ordem de terceiro. Quisesse o legislador contemplar o real adquirente, não teria feito referência à modalidade direta da importação".
A parte recorrente sustenta, em síntese, que "o método teleológico impõe ler “diretamente” como relação econômica-jurídica direta entre o beneficiário e o bem afetado ao projeto, independentemente de intermediação no procedimento aduaneiro".
Conclui-se, portanto, que há decisão proferida em última instância, com o esgotamento das vias ordinárias de impugnação. Verifica-se, ainda, que, no caso em tela, aparentemente, há questão de direito a ser submetida ao Tribunal Superior, qual seja, se é possível o reconhecimento do direito à suspensão da exigência da Contribuição para o PIS/COFINS-Importação, nos casos de importações realizadas por conta e ordem de adquirente habilitado ao Regime Especial de Incentivo para o Desenvolvimento de Infra-estrutura (REIDI).
Outrossim, também restou devidamente atendido o requisito do prequestionamento, uma vez que houve o efetivo debate, no acórdão recorrido, sobre a questão jurídica objeto do recurso especial, permitindo-se, portanto, a exata compreensão da controvérsia, inclusive mediante a oposição de embargos de declaração, nos termos do art. 1.025 do CPC.
Ante o exposto, ADMITO o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil.
Remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça.