Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Cível Nº 5015193-72.2021.4.02.5001/ES
APELANTE: SANDRO V. T. FAZOLI (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): DANIELLI VALLADÃO FRAGA (OAB ES015179)
ADVOGADO(A): WELITON ROGER ALTOE (OAB ES007070)
APELANTE: SUPERMERCADO FAZOLI EIRELI (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): DANIELLI VALLADÃO FRAGA (OAB ES015179)
ADVOGADO(A): WELITON ROGER ALTOE (OAB ES007070)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por SANDRO V. T. FAZOLI e OUTRO, com base no artigo 105, III, “a”, da Constituição Federal, em face de acórdão proferido por Turma Especializada, cuja ementa possui o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CREDITAMENTO DE PIS E COFINS SOBRE OS VALORES DE ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST) PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por SVT LTDA e SUPERMERCADO FAZOLI EIRELI em face de sentença que, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de ser reconhecido o direito de aproveitar créditos de PIS e COFINS S sobre o ICMS-ST destacados nas notas fiscais das mercadorias adquiridas, bem como o direito de compensar os valores recolhidos a tal título, denegou a segurança.
2. Cinge-se a questão a verificar a possibilidade ou não de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST destacados nas notas fiscais e, consequentemente, o reconhecimento do direito de compensar os valores recolhidos a tal título.
3. Tendo em vista que a vinculação dos juízes e tribunais a julgamentos dos tribunais superiores deve ser exercida de forma restritiva, descabe estender a construção jurídica estabelecida pela Suprema Corte, no citado RE nº 574.706/PR, para também excluir o ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS.
4. Sendo o contribuinte substituído mero contribuinte econômico do ICMS-ST, tudo aquilo que ele (substituído) obtém pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e, como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não possuindo qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido anteriormente pelo substituto. É, por assim dizer, que não há formalmente qualquer parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao Estado, visto que os valores já o foram repassados antecipadamente pelo substituto, havendo apenas a repercussão econômica desse repasse (que inclusive pode ou não existir) e que não legitima o pleito, mormente porque o substituto pode ou não aumentar o valor da mercadoria para pagar o ICMS-ST.
5. O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo.
6. Consoante se observa da legislação de regência, existe expressa previsão no sentido de excluir do âmbito de incidência do PIS e da COFINS o ICMS-ST. Ora, se o ICMS-ST não integra o conceito de receita bruta para fins de incidência das contribuições mencionadas, é certo dizer que não há crédito a ser gerado a favor do contribuinte substituído, no caso, a ora Apelante.
7. Permitir o creditamento também do valor pago a título de ICMS-ST pago pelo substituto tributário seria consentir duplo creditamento ao substituído, visto que poderia ele se creditar pelo valor das contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do substituto e, de outro lado, pelo ICMS-ST embutido no preço dessas mesmas mercadorias, sobre o qual não incidiram as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, criando-se benefício fiscal não almejada pela lei.
8. Compreender diferentemente disso, ou seja, acolhendo à tese da Impetrante, seria conceder verdadeiro tratamento anti-isonômico e privilegiado à ela, em detrimento de todas as outras empresas do mesmo ramo de atuação que se submetem à sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS. Nesse sentido, não pode o Poder Judiciário atuar na condição de legislador positivo, desconsiderando os limites objetivos e subjetivos estabelecidos na concessão de benefício fiscal, de modo a criar situação mais favorável ao contribuinte do que aquela perseguida pela lei.
9. É certo considerar-se como indevida a inclusão do ICMS direto na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que seriam os valores mero ingresso, montante em trânsito pelas contas da empresa, cuja titularidade seria do ente federativo. Por outro lado, a mesma conclusão não se pode sustentar no tocante ao ICMS-ST, na medida em que, na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, pois quem o recolhe, como afirmado inicialmente, é o fornecedor/industrial/fabricante substituto.
10. Em síntese: se o ICMS está na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS devidas pelo substituto, o valor correspondente a essas contribuições é pago nas diversas etapas da cadeia econômica e gera o creditamento das contribuições respectivas do substituído, pois o ICMS integra o valor dos produtos adquiridos pelo substituído. Contudo, como o ICMS-ST (como é o caso destes autos) já está excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS do substituto, portanto não sendo pago nas diversas etapas da cadeia econômica, os valores recolhidos a tal título são incapazes de gerar o creditamento das contribuições respectivas para o substituído, pois, houvesse creditamento, haveria creditamento duplo, o que configuraria benefício fiscal, a depender de expressa previsão legal.
11. Apelação desprovida.
A parte autora interpôs recurso especial no evento 48. Em razões recursais, aponta a violação dos seguintes dispositivos infraconstitucionais: artigo 97 do Código Tributário Nacional, bem como art. 1º das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03.
Em razão do julgamento do Tema 1.125 dos recursos repetitivos, os autos foram encaminhados ao órgão julgador, conforme determina o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, para que decidisse acerca da adequação do v. acórdão recorrido ao Tema repetitivo.
O órgão julgou decidiu não exercer o juízo de retratação em acórdão ementado nos seguintes termos:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CREDITAMENTO DO ICMS-ST NA SISTEMÁTICA DE NÃO CUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO JURÍDICA DISTINTA DA EXCLUSÃO DO IMPOSTO ESTADUAL DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, OBJETO DOS RECURSOS ESPECIAIS Nº 1.896.678 E Nº 1.958.265/SP (TEMA 1.125 DO STJ). JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO.
1. Retornam os autos da Vice-Presidência para reexame do acórdão do evento 14, e eventual adequação ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado nos Recursos Especiais nº 1.896.678 e 1.958.265, ambos afetados para julgamento sob o rito dos repetitivos - Tema 1.125.
2. A Primeira Seção do STJ, por unanimidade, no dia 13/12/2023, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator fixando a seguinte tese jurídica: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva".
3. A discussão objeto do Tema 1.125 se limitou a discutir a inclusão ou exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, não tendo sido examinada a possibilidade de creditamento de tais valores na sistemática de não-cumulatividade do PIS e da COFINS, que segue a disciplina prevista nas Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003.
4. Permanece íntegra a conclusão do acórdão no sentido de que, embora indevida a inclusão do ICMS direto na base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS-ST (como é o caso destes autos) já está excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS do substituto, portanto não sendo pago nas diversas etapas da cadeia econômica, os valores recolhidos a tal título são incapazes de gerar o creditamento das contribuições respectivas para o substituído, pois, houvesse creditamento, haveria creditamento duplo, o que configuraria benefício fiscal, a depender de expressa previsão legal.
5. A tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.125 dos recursos repetitivos reforça a conclusão do acórdão recorrido, no sentido de que "se o ICMS-ST não integra o conceito de receita bruta para fins de incidência das contribuições mencionadas, é certo dizer que não há crédito a ser gerado a favor do contribuinte substituído".
6. Juízo de retratação não exercido.
É o relatório. Passo a decidir.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando o tribunal de origem, na fase de retratação, mantém o acórdão recorrido, não é necessária a interposição de um segundo recurso especial, sendo facultado à parte o direito de complementar as razões recursais para a impugnação do novo fundamento. REsp n. 1.946.242/RJ, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 16/12/2021.
Na hipótese, intimada acerca do julgamento negativo do juízo de retratação, a parte autora não complementou as razões recursais.
No mais, observa-se que o acórdão recorrido está em consonância com o Tema 1.231 dos recursos repetitivo, em que o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:
"1ª) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77;
2ª) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído."
Registre-se que o próprio Tribunal Superior já vem conferindo aplicabilidade ao julgado. A propósito:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. JULGADO SOB RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 1.231/STJ. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. SÚMULA 168/STJ.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1.959.571/RS (Tema 1.231), na sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: 10.1. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e 10.2.
Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído."
2. No caso dos autos, o acórdão embargado decidiu a controvérsia em conformidade com a orientação firmada no julgamento do referido recurso especial repetitivo.
3. A Corte Especial assentou que "tanto os julgados do STJ quanto os do STF já firmaram entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em recurso repetitivo ou em repercussão geral" (EDcl nos EREsp n. 1.150.549/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 7/3/2018, DJe de 23/3/2018).
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também é firme no sentido de que o recurso especial não se presta ao exame direto de eventuais violações à CF/1988, nem mesmo para fins de prequestionamento. Precedentes.
5. Incide, na espécie, o enunciado 168 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado."
6. Agravo interno não provido.
(AgInt nos EDcl nos EREsp n. 2.013.801/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 9/4/2025, DJEN de 14/4/2025.)
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO PREVISTO NO ART. 13 DO DECRETO-LEI N. 1.598/77.
CONTROVÉRSIA DECIDIDA NO TEMA N. 1231. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO, TAMPOUCO DE SOBRESTAR O FEITO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A decisão agravada deu provimento aos embargos de divergência para aplicar a tese firmada pela Primeira Seção, sob o rito dos repetitivos (Tema n. 1231), por ocasião do julgamento do REsp n. 2.072.621/SC; REsp n. 2.075.758/ES; e EREsp n. 1.959.571/RS;
julgados em 20/6/2024, publicados no DJe de 25/6/2024, relatados pelo Ministro Mauro Campbell Marques.
2. O entendimento assente tanto no Superior Tribunal de Justiça quanto no Supremo Tribunal Federal é no sentido da desnecessidade de se aguardar o trânsito em julgado para a aplicação de paradigma firmado em recurso repetitivo ou em repercussão geral, ainda que pendente de apreciação embargos de declaração. Por conseguinte, tampouco há falar em sobrestamento do feito.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt nos EREsp n. 1.428.247/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 12/2/2025, DJEN de 18/2/2025)
Por fim, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 1.365, firmou tese no sentido de que:
É infraconstitucional a controvérsia sobre a possibilidade de o contribuinte substituído calcular crédito de PIS/COFINS com o valor de ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente em substituição tributária.
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial, aplicando-se o Tema 1231 do Superior Tribunal de Justiça, com base do art. 1.030, inciso I, alínea "b", do CPC.