Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública Nº 5004228-03.2019.4.02.5002/ES
EXEQUENTE: BRX NITEROI ALIMENTOS LTDA
ADVOGADO(A): WELITON ROGER ALTOE (OAB ES007070)
DESPACHO/DECISÃO
Declarada a inexistência de relação tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento da COFINS e do PIS calculados sobre o ICMS destacado na Nota Fiscal, a UNIÃO foi condenada (i) a aceitar compensação ou repetição do indébito em relação às operações ocorridas a partir do dia 15/03/2017 (cf. Tema 69 - Recurso Extraordinário 574.706), (ii) ao pagamento de honorários de sucumbência em percentual a ser definido quando da liquidação de sentença e (iii) ao reembolso das custas processuais:
SENTENÇA (evento 20, DOC1): "...Por tudo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido autoral, e confirmo a tutela deferida no evento 10, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para fins de declarar a inexistência de relação tributária a obrigar a parte autora ao recolhimento da COFINS e do PIS calculados englobando-se o ICMS em sua base de cálculo, reconhecendo o direito da autora à restituição/compensação, a partir do trânsito em julgado da presente sentença (art. 170-A do CTN), dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos contados a partir do ajuizamento da ação, com débitos próprios vencidos e vincendos, nos termos da legislação que rege tal instituto.
Ainda, pontuo que o montante do ICMS passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aquele levado em consideração pelo Fisco no cálculo do faturamento e efetivamente recolhido aos cofres do Estado, relativo à circulação de mercadorias promovida pelo contribuinte.
A compensação deverá ser procedida diretamente pela autora e poderá ocorrer com qualquer outro tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal, na forma do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 - exceto com as contribuições previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei Federal nº 8.212/91 e com as contribuições instituídas a título de substituição -, observando as normas jurídicas que regem o tema, inclusive as contidas nos atos administrativos normativos.
Ressalto que os valores lançados na petição de inicial não saem homologados por este Juízo, possuindo a Receita Federal amplo direito de fiscalização sobre a compensação deferida.
As importâncias compensáveis ou restituíveis sofrerão correção monetária integral, desde a data dos respectivos recolhimentos indevidos, utilizando-se, para tanto a SELIC, taxa que engloba correção monetária e juros, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de atualização.
Condeno a ré em honorários advocatícios, cujo percentual sobre o valor da condenação será definido por ocasião da liquidação da sentença, nos moldes do artigo 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil.
Outrossim, condeno a parte ré ao reembolso das custas processuais despendidas pela autora (evento 3 – COMP3; evento 8 – CUSTAS4), nos termos do §4º, artigo 14, da Lei n.º 9289/96..."
ACÓRDÃO (processo 5004228-03.2019.4.02.5002/TRF2, evento 10, DOC2): "Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da BRX NITEROI ALIMENTOS LTDA para determinar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS é aquele destacado no documento fiscal e de dar parcial provimento à apelação da UNIÃO FEDERAL para reconhecer o direito à compensação/restituição pretérita ao ajuizamento a partir de 16/03/2017, na forma do que restou decidido na modulação dos efeitos determinada pelo STF no RE 574.706/PR em 13/05/2021, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado."
O cumprimento de sentença foi requerido no evento 65, DOC1, pelo valor principal de R$ 29.102,88 em 10/2022. Na mesma oportunidade, foi requerida a definição da verba honorária sucumbencial e o destaque de honorários contratuais.
Além de definir os honorários em 10% sobre o valor da condenação, a decisão do evento 67, DOC1, com base no posicionamento do STJ vigente na época do início do cumprimento de sentença, arbitrou honorários relativos à fase de cumprimento, independente de impugnação, em 10% do valor total exequendo (condenação principal e honorários), que, sendo abaixo de 60 salários mínimos, seriam requisitados por RPV (arbitramento que foi mantido pela decisão do evento 79, DOC1).
A UNIÃO impugnou o cumprimento de sentença, alegando débito principal de R$ 5.393,87 em 10/2023 (além de honorários/conhecimento de R$ 539,39, mais honorários/cumprimento de R$ 593,33) e excesso de execução de R$ 23.709,01. Argumentou que a apuração de valores realizada pelo autor contemplou exclusão de ICMS relativo a operações em que não houve incidência de PIS e COFINS - evento 73, DOC1.
No exercício do contraditório, a parte autora contra-argumentou que os cálculos apresentados pela UNIÃO não condizem com o SPED FISCAL e SPED CONTRIBUIÇÕES da empresa, disponíveis para consulta por meio do link fornecido na petição do evento 77, DOC1, e que, conforme o Tema 69 do STF, ao qual este processo se modula, o ICMS a ser excluído do PIS e COFINS é o escritural, com base no ICMS destacado na nota fiscal, independentemente de sua origem.
No evento 79, DOC1, foi proferida decisão reconhecendo que o caso dos autos teria sido julgado conforme a decisão do Tema 69 do STF (pelo que a parte autora teria o direito de restituir ou compensar valores escriturais e que, consequentemente, o ICMS a ser excluído da base de cálculo seria o valor destacado nas notas fiscais) e homologando o valor exequendo conforme originariamente pretendido, após conferência com os documentos fiscais exibidos por meio do link supramencionado.
Contudo, a UNIÃO, no evento 84, DOC1, interpôs embargos de declaração em face da decisão supramencionada, alegando existência de vício de omissão, já que a sua impugnação apontou dois fundamentos para a divergência entre o cálculo do contribuinte e o seu próprio cálculo, sendo eles, em primeiro lugar, a impossibilidade de consideração de notas fiscais relativas a operações não tributadas pelo PIS/COFINS e, em segundo, a impossibilidade de reconhecimento de direito a repetição de crédito passível apenas de ressarcimento; mas os fundamentos declinados na decisão não trataram das questões suscitadas na sua impugnação. De acordo com a UNIÃO:
"...Com efeito, não há controvérsia quanto ao direito do contribuinte recuperar diferenças de PIS/COFINS mediante exclusão do ICMS destacado em notas fiscais do período posterior a 15/03/2017. Para que não paire dúvida, todo o ICMS destacado em notas fiscais (e não apenas o recolhido) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.
Entretanto, nem todas as notas fiscais podem ser consideradas, mas somente aquelas de operações que envolvam tributação pelo PIS/COFINS. Perceba-se que se não houve apuração de PIS/COFINS, ainda que tenha ocorrido destaque de ICMS em nota fiscal, não há PIS/COFINS a ser devolvido relativo a essa operação específica...
[...]
Essa distinção entre notas fiscais de operações tributadas e não tributadas pelo PIS/COFINS não foi tratada na decisão do evento 42, reputando-se caracterizada omissão que enseja a interposição destes embargos de declaração..."
Em contrarrazões, a parte autora pugnou pela rejeição dos embargos declaratórios, mediante afirmação de que a tese fixada pelo STF seria clara ao não estabelecer distinção entre operações tributadas ou não tributadas pelo PIS/COFINS, considerando o ICMS destacado nas notas fiscais, exclusivamente, como parâmetro relevante para a exclusão - evento 89, DOC1.
É o relatório do necessário. Decido.
De fato, a decisão foi omissa na medida em que analisou a impugnação a partir da premissa de que o feito se amoldava à tese firmada no Tema 69 do STF, deixando de analisar, detidamente, os argumentos despendidos pela UNIÃO, que é o que se passa a fazer, neste momento.
Impossibilidade de consideração de notas fiscais relativas a operações não tributadas pelo PIS/COFINS e impossibilidade de reconhecimento de direito a repetição de crédito passível apenas de ressarcimento
As partes são uníssonas na afirmação de que, no julgamento do Tema 69, o STF estabeleceu que, como o ICMS não integra a receita bruta da empresa (base de cálculo do PIS e da COFINS) por se tratar de valor que apenas transita na contabilidade, não ingressando de forma definitiva no seu patrimônio, já que os valores são repassados à Fazenda Pública Estadual, não pode ser considerado como base para o recolhimento dos tributos em questão. E, de que, quanto ao valor para fins de compensação ou restituição de indébito, o entendimento firmado foi de que, como as empresas têm a possibilidade de aproveitar créditos das contribuições pagas em etapas anteriores da cadeia produtiva, não seria o caso de se obrigar à comprovação do quantum foi efetivamente recolhido, mas sim de se apurar o valor com base no ICMS destacado nas notas fiscais.
A divergência entre as partes surge, porém, quando se trata de analisar se deve ser considerado, para a compensação/repetição, todo o ICMS destacado em todas as notas fiscais do período da modulação do Tema 69 ou se apenas o ICMS que seria base de cálculo para o recolhimento de PIS e COFINS poderá ser objeto do cálculo de crédito da parte autora.
Segundo a parte autora, como o STF não fez tal distinção, deve ser considerado como compensável/restituível todo o ICMS destacado em todas as notas fiscais. Mas, segundo a UNIÃO, ante a previsão legal de que nem toda operação configura base de cálculo para PIS e COFINS, apenas o ICMS destacado referente a produtos e operações tributados são passíveis de compensação ou repetição de indébito.
Em oportunidade anterior, já houve concordância, neste Juízo, com o entendimento da parte autora. Ocorre que, nesta oportunidade, explicito mudança de entendimento, primeiramente, pela repulsa da ideia de enriquecimento ilícito da parte autora em detrimento do dinheiro público; e, também, em razão de ter tomado ciência de que o Eg. TRF da 2ª Região também teve a oportunidade de apreciar a questão, tendo se posicionado no sentido de que o STF, quando julgou o Tema 69, não enfrentou qualquer legislação infraconstitucional, motivo pelo qual não consta do julgado nenhuma alteração ou referência quanto à sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, que possuem regramento infraconstitucional próprio, e de que não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade na IN 1.911/2019:
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS NA DETERMINAÇÃO DOS CRÉDITOS NA ENTRADA DE MERCADORIAS DESTINADAS A REVENDA. IN 1.911/2019. COSIT 10/2010. LEGALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS A SER CONTABILIZADO NA ENTRADA DE MERCADORIAS.
[...]
4. O Supremo Tribunal Federal, quando julgou o Tema nº 69, não enfrentou nenhuma alteração ou referenciou a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, que são regrados pela legislação infraconstitucional.
5. Não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade na IN 1.911/2019, que, ao revogar a IN. 404/2004, ato normativo de igual hierarquia, que previa que o ICMS integrava a base de cálculo dos bens e serviços, tenha passado a dispor em sentido contrário, pois as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 jamais previram que o ICMS deveria compor a base de cálculo do PIS e da COFINS nestes casos.
6. Logo, a IN 1.911/2019 e o Parecer Cosit 10/2021 estão em consonância com as leis federais que regem o tema, e não há nenhum conflito com o que foi decidido pelo STF sob o regime da repercussão geral no RE 574.706/PR, que não abordou a forma de apuração de créditos de PIS e COFINS.
[...]
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5043640-70.2021.4.02.5001/ES RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS ABRAHAM"
Desta forma, esta decisão se presta para acolher e dar provimento aos embargos de declaração da UNIÃO, em razão da omissão já reconhecida, bem como para apreciar os argumentos da impugnação que não haviam sido analisados no momento oportuno, o que foi feito acima.
Como consequência da apreciação dos argumentos da UNIÃO, decido, filiando-me ao posicionamento do Eg. TRF da 2ª Região, acolher a impugnação da UNIÃO para homologar como exequendo os valores de R$ 5.393,87 referente condenação principal, mais 10% referente honorários/conhecimento (R$ 539,38), mais 10% sobre a soma de ambas as verbas anteriores referente honorários/cumprimento (R$ 593,33), totalizando R$ 6.526,58 em 10/2023, já que os argumentos despendidos pela parte autora para que a impugnação e os embargos de declaração não fossem acolhidos, no que se refere ao valor do cumprimento de sentença, foi o fato de que o STF não havia feito distinção entre ICMS destacado nas notas fiscais que serviram e das que não serviram de base de cálculo de PIS e COFINS, tendo restado vencida a parte autora, que procedeu no cálculo utilizando todos os destaques, sem qualquer distinção.
Ante o exposto:
1. Sendo tempestivos e contendo alegação de omissão, recebo os embargos de declaração opostos pela UNIÃO no evento 53, DOC1 com efeitos infringentes e, no mérito, dou-lhes provimento para, como consequência da apreciação dos argumentos não apreciados anteriormente, acolher a impugnação apresentada pela UNIÃO no evento 42, DOC1 e homologar como exequendo o valor total de R$ 6.526,58 em 10/2023, assim discriminado:
a) Principal - R$ 5.393,87 em 10/2023;
b) Honorários/conhecimento - R$ 539,38;
c) Honorários/cumprimento - R$ 593,33.
2. Em razão da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento de honorários em favor da representação jurídica da UNIÃO, ora fixados, com fulcro no art. 85, § 2º, do CPC, em 10% sobre o excesso de execução (R$ 29.102,88 em 10/2022 menos R$ 5.393,87 em 10/2023), atualizado monetariamente pelos índices do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal a partir de 14/12/2022.
3. Preclusa esta decisão, cadastre(m)-se e confira(m)-se a(s) requisição(ões) de pagamento, intimando-se as partes para manifestação acerca do(s) seu(s) teor(es), na forma do que estabelece o art. 12 da Resolução do CJF nº 822/2023, cientes de que, em caso de discordância, a impugnação deverá ser apresentada, devidamente fundamentada, no prazo de 5 (cinco) dias, após o que os autos virão conclusos para decisão.
3.1. Quanto aos honorários contratuais, cujo destaque foi requerido com fulcro no art. 22, §4º, do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94), o percentual indicado no contrato apresentado no evento 65, DOC3 (20%) deverá ser deduzido na mesma requisição que será expedida em favor da parte exequente/autora, em campo próprio, haja vista a existência de vedação à sua requisição autônoma (art. 18, caput, da Resolução CJF nº 822/2023).
4. Decorrido o prazo sem impugnação ou em caso de renúncia dos prazos por ambas as partes, proceda(m)-se na(s) respectiva(s) transmissão(ões) ao Eg. TRF2, na forma do art. 535, § 3º, do CPC.
5. Na sequência, intime-se a UNIÃO para requerer o cumprimento de sentença da verba sucumbencial arbitrada no item "2", no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de arquivamento no momento oportuno, sem prejuízo de posterior reativação e processamento quando requerido o cumprimento, desde que antes do decurso do prazo de prescrição.
6. Nada mais sendo requerido, suspenda-se o curso do presente feito até a confirmação do depósito da(s) requisição(ões) de pagamento.
7. Noticiado o depósito, voltem conclusos para extinção do cumprimento de sentença tratado nesta decisão.