Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5056912-20.2024.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
APELADO: ELEVATOR MANUTENCAO E CONSERVACAO DE ELEVADORES LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): EBER DE MORAES WANDERLEY (OAB RJ209537)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA APÓS O MARCO TEMPORAL. COMPENSAÇÃO. restituição judicial. critérios de apuração.
1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”, suprimindo qualquer divergência acerca do tema.
3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a impetrante excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
5. Deve ser aplicada, quando cabível, a modulação ao ISS, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS, sem prejuízo de nova análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.616, que trata especificamente do ISS.
6. A ação foi ajuizada em 02/08/2024 e o prazo prescricional quinquenal insere-se em período posterior a 15/03/2017, devendo a compensação dos valores pretéritos limitar-se aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, como já determinado na sentença.
7. A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18.
8. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.
9. O mandado de segurança é via inadequada para pleitear a restituição de valores pretéritos, eis que não constitui substitutivo de ação de cobrança, consoante as Súmulas nº 269 e nº 271 do STF, não havendo óbice, contudo, à restituição dos valores indevidamente recolhidos, a partir do ajuizamento da ação.
10. Em relação aos critérios de apuração, o Supremo Tribunal Federal também se pronunciou expressamente nos aludidos embargos de declaração, assentando que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, entendimento que deve ser aplicado ao ISS.
11. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, CONHECER e de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União Federal e à remessa necessária para julgar procedente, em parte, o pedido, para excluir da parcela de procedência do pedido o direito à restituição dos valores pretéritos, explicitando que a impetrante faz jus à compensação, desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, e à restituição do indébito, gerado no decorrer do mandado de segurança, por via do precatório, na forma da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 19 de novembro de 2025.