Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO CÍVEL Nº 5000040-81.2021.4.02.5103/RJ
RECORRENTE: JOAO ACACIO FILHO (AUTOR)
ADVOGADO(A): LUIS RENATO DUMAS REGO DE OLIVEIRA (OAB RJ176946)
DESPACHO/DECISÃO
DECISÃO MONOCRÁTICA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.
SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO.
A PARTE AUTORA, EM RECURSO, ALEGOU QUE O BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA NB 628.785.416-6 FOI INDEVIDAMENTE CESSADO EM 15/12/2020, MANTENDO-SE A INCAPACIDADE DE FORMA CONTÍNUA ATÉ A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE NB 652.642.532-5, SUSTENTANDO QUE A PERÍCIA JUDICIAL FIXOU A DII EM 23/12/2018 E QUE NÃO HOUVE QUALQUER RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA NO PERÍODO. REQUEREU, ASSIM, A RETROAÇÃO DA DIB PARA 15/12/2020, COM O PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS ATÉ 03/10/2024.
O OBJETO DA LIDE REFERE-SE AO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE NB 628.785.416-6, CUJA CESSAÇÃO OCORREU EM 15/12/2020.
A PERÍCIA JUDICIAL REALIZADA NESTES AUTOS (EVENTO 126, LAUDPERI1) CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA, FIXANDO A DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE EM 23/12/2018 E INDICANDO COMO DATA PROVÁVEL DE RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA O DIA 11/08/2025.
CONSTA, CONTUDO, A EXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PRODUZIDO EM OUTROS AUTOS, NO QUAL FOI FIXADA A DII EM 25/08/2021 E A DATA PROVÁVEL DE RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE EM 19/11/2022. A REFERIDA DEMANDA RESULTOU EM ACORDO JUDICIAL HOMOLOGADO E TRANSITADO EM JULGADO, COM CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NB 6412142138, ESPÉCIE 31 (AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO), NO PERÍODO DE 24/11/2021 A 08/12/2022 (PROCESSO 5011101-36.2021.4.02.5103/RJ, EVENTO 52, SENT1).
REGISTRA-SE AINDA QUE O AUTORO INFORMOU NOS AUTOS PERCEBER APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE NB 652.642.532-5 DESDE 04/10/2024 (EVENTO 135, OUT1).
DIANTE DESSE CONTEXTO, A SENTENÇA CONCILIOU OS PERÍODOS RECONHECIDOS DE INCAPACIDADE E FIXOU A DIB EM 09/12/2022, DIA SUBSEQUENTE À CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO EM RAZÃO DO ACORDO JUDICIAL, E A DCB EM 03/10/2024, VÉSPERA DO INÍCIO DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE.
NÃO PROCEDE A PRETENSÃO RECURSAL DE FIXAÇÃO DA DIB EM PERÍODO SOBREPOSTO AO BENEFÍCIO CONCEDIDO EM DEMANDA ANTERIOR POR ACORDO JUDICIAL HOMOLOGADO E TRANSITADO EM JULGADO.
A SENTENÇA DEVE SER MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA DESPROVIDO.
1.1. O direito ao benefício por incapacidade decorre não da existência de doença em tratamento (pois nem sempre a existência de doença afetará a capacidade laborativa) ou da dificuldade de empregabilidade, e sim da existência de efetiva limitação funcional, aferida por um profissional da Medicina, que resulte em incapacidade temporária para o exercício normal da função laborativa habitual (benefício por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença) ou em incapacidade permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa (benefício por incapacidade permanente, antiga aposentadoria por invalidez).
1.2. O deferimento de benefício por incapacidade temporária não depende da verificação de incapacidade laboral de médio ou longo prazo, bastando que exceda quinze dias. Em muitos casos, o segurado só é submetido à perícia judicial após a cessação da incapacidade. O fato de o laudo pericial atestar a inexistência de incapacidade na data da perícia não significa que ela não existisse na data em que foi requerida administrativamente; o perito necessariamente deve se pronunciar sobre a existência ou não de incapacidade no período anterior à perícia, levando em consideração a prova documental e as regras comuns de experiência a respeito da duração/evolução doença (desde que a parte autora tenha apresentado documentação que permita chegar a essa conclusão).
1.3. A adequada impugnação perante o Poder Judiciário do ato administrativo que indefere requerimento de concessão ou de prorrogação de benefício por incapacidade depende de petição inicial que (i) afirme e demonstre a qualidade de segurado do autor, (ii) narre quais são as moléstias, desde quando estão presentes, se decorreram de acidente de trabalho, qual a sua extensão/gravidade, quais restrições acarretam para a atividade laborativa habitual, (iii) não apenas enuncie a profissão como também descreva quais as atividades exercidas, e (iv) apresente, tanto quanto possível, o histórico médico e documentos contemporâneos ao ato administrativo que sirvam para infirmar a conclusão deste:
Enunciado 118 do FOREJEF da 2ª Região: Nas ações de benefícios por incapacidade, deve constar da petição inicial a especificação de todas as queixas médicas que motivaram o requerimento administrativo, a profissão ou atividade habitual, a descrição da função desempenhada em seu ambiente de trabalho e as limitações decorrentes das queixas médicas narradas.
Enunciado 24 do FOREPREV da 2ª Região: Nas demandas de natureza previdenciária em que a parte autora pede benefício por incapacidade, constitui requisito essencial da petição inicial – cuja ausência autoriza o Juiz a determinar a emenda da peça – a especificação clara dos seguintes itens:
a) qual é a profissão e/ou atividade laborativa habitual exercida pelo autor;
b) qual é a doença ou lesão que acomete o autor (não bastando mencionar o CID);
c) qual o tipo de incapacidade que a doença ou lesão gera, e como ela interfere na capacidade do autor de exercer especificamente a sua atividade laborativa habitual.
Art. 129-A (incluído pela Lei 14.331/2022). Os litígios e as medidas cautelares relativos aos benefícios por incapacidade de que trata esta Lei, inclusive os relativos a acidentes do trabalho, observarão o seguinte:
I – quando o fundamento da ação for a discussão de ato praticado pela perícia médica federal, a petição inicial deverá conter, em complemento aos requisitos previstos no art. 319 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil):
a) descrição clara da doença e das limitações que ela impõe;
b) indicação da atividade para a qual o autor alega estar incapacitado;
c) possíveis inconsistências da avaliação médico-pericial discutida; e
d) declaração quanto à existência de ação judicial anterior com o objeto de que trata este artigo, esclarecendo os motivos pelos quais se entende não haver litispendência ou coisa julgada, quando for o caso;
II – para atendimento do disposto no art. 320 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), a petição inicial, qualquer que seja o rito ou procedimento adotado, deverá ser instruída pelo autor com os seguintes documentos:
a) comprovante de indeferimento do benefício ou de sua não prorrogação, quando for o caso, pela administração pública;
b) comprovante da ocorrência do acidente de qualquer natureza ou do acidente do trabalho, sempre que houver um acidente apontado como causa da incapacidade;
c) documentação médica de que dispuser relativa à doença alegada como a causa da incapacidade discutida na via administrativa.
O INSS, por sua vez, deve apresentar os laudos produzidos na via administrativa. O sigilo, próprio apenas das relações médico-paciente, não pode ser invocado pelos advogados públicos para recusar a juntada de documentação essencial à discussão sobre o deferimento de benefício previdenciário, sujeita ao princípio da publicidade e ao dever de colaboração para a instrução do processo (art. 37 da CRFB/1988, art. 11 da Lei 10.259/2001 e art. 564, VIII, da IN 45/2010):
Enunciado 1 do FOREJEF da 2ª Região: Nas demandas sobre benefícios por incapacidade, o ente público réu deve, nos termos do art. 11 da Lei 10.259/01, instruir sua contestação com o laudo da perícia realizada na via administrativa, vedada a alegação de sigilo médico, em virtude de a própria parte autora haver trazido a juízo a discussão sobre a doença/incapacidade.
Enunciado 47 do FOREJEF da 2ª Região: A juntada aos autos do processo judicial dos laudos elaborados em sede administrativa (relatório SABI) não viola a garantia constitucional da privacidade nas relações médico-paciente, sem prejuízo de eventual decretação de segredo de justiça sobre tais documentos.
1.4. Como as manifestações dos médicos do INSS divergem daquelas apresentadas pelos médicos que assistem a parte autora, e como o magistrado não é especialista em Medicina, cabe ao perito valorar a documentação que as partes juntaram aos autos e interpretá-la, à luz da técnica que domina, a fim de apresentar as suas conclusões.
Enquanto a base da relação médico-paciente é a confiança do profissional na anamnese e nos sintomas relatados pelo paciente (porque se presume o objetivo comum de ambos de identificar e curar a enfermidade), a tarefa própria do perito é a desconfiança quanto à real existência e quanto à gravidade da moléstia narrada. Receituário e atestados de incapacidade subscrito pelo médico da parte autora não são dotados de força probatória significativa, a menos que preencham os requisitos de um laudo, isto é, discorram sobre as limitações funcionais, a forma como foram aferidas (testes/manobras) e como interferem na execução da atividade laborativa específica do paciente.
1.5. O art. 465 do CPC/2015 exige que a prova pericial seja realizada por perito especializado no objeto da perícia. Em ações referentes a benefício por incapacidade, o objeto da perícia não é o diagnóstico de doença para a prescrição de remédios ou de tratamento, e sim a aferição da existência das alegadas restrições funcionais e a estimativa de prazo para a recuperação da capacidade laborativa. Em regra, é suficiente a nomeação de clínicos gerais ou médicos do trabalho, que são especialistas em Medicina (Enunciado 57 das TR-ES; Enunciado 112 do FONAJEF; TNU, PEDILEF 2008.72.51.004841-3). Somente diante de quadro médico raro, complexo ou de difícil diagnóstico, mediante requerimento expresso da parte autora, é necessária a designação de especialista no ramo da Medicina que permitirá o melhor diagnóstico (TNU, PEDILEF 2008.72.51.001862-7), como, por exemplo, a depender das circunstâncias, as psiquiátricas, neurológicas, reumatológicas e nefrológicas.
1.6. O laudo pericial pode ser sucinto e objetivo, nunca vago nem omisso, e deve atender aos pressupostos mínimos de idoneidade elencados no art. 473 do CPC/2015 (exposição do objeto da perícia, análise técnica ou científica, indicação do método utilizado e resposta conclusiva a todos os quesitos, em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões). Se estes requisitos fossem flexibilizados, o perito estaria autorizado a algo que nem o magistrado pode: apontar a solução para o caso mediante simples afirmação não fundamentada a respeito da existência ou não de capacidade laborativa. O laudo incompleto ou defeituoso priva o magistrado da oportunidade de inteirar-se sobre os elementos de fato do caso concreto.
O juiz deve aferir a adequação aos requisitos do art. 473 do CPC/2015. Se não for constatada incoerência lógica ou falta de fundamentação, o laudo pericial será o elemento de prova fundamental, uma vez que o juiz não tem conhecimento médico para se debruçar sobre os documentos a fim de buscar elementos que corroborem ou o infirmem suas conclusões quanto à aferição da (in)existência de doença/lesão e de limitações funcionais.
1.7.1. O laudo pericial, elaborado por profissional tecnicamente competente e equidistante dos interesses subjetivos das partes (imparcial), é a prova que, em regra, deve prevalecer quanto à aferição da doença/lesão e das limitações funcionais, principalmente quando ratifica as conclusões do laudo SABI do INSS. Nesse sentido, o § 2º do art. 129-A da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 14.331/2022: "Quando a conclusão do exame médico pericial realizado por perito designado pelo juízo mantiver o resultado da decisão proferida pela perícia realizada na via administrativa, poderá o juízo, após a oitiva da parte autora, julgar improcedente o pedido."
1.7.2. Cabe ao perito descrever quais são as limitações funcionais, mas é o juiz quem deve aferir a compatibilidade dessas limitações com a atividade laborativa habitual.
1.7.3. Consoante arts. 371 e 479 do CPC/2015, o juiz pode deixar de acolher as conclusões do laudo pericial quanto à aferição das limitações funcionais, com base em outra prova juntada aos autos, somente se faltar higidez ao laudo.
1.7.4. Se alguma das partes diverge das conclusões ou de alguma consideração incidental do laudo, tem o ônus de impugná-lo assim que for intimada para isso. Disso decorre a necessidade de a impugnação ser técnica (preferencialmente subscrita por um assistente médico) para apontar falhas.
1.7.5.a) O não oferecimento de impugnação minimamente fundamentada ao laudo pericial acarreta a preclusão. Se a parte não ofereceu ao juízo, para apreciação em sentença, seus argumentos contra as premissas e conclusões tomadas pela perícia judicial, a consequência é que as questões ventiladas no recurso inominado não foram suscitadas antes da sentença e não podem ser conhecidas, nos termos da Súmula 86 das TR-RJ: “Não podem ser levados em consideração, em sede recursal, argumentos novos, não contidos na inicial e não levados a debate no decorrer do feito, sob pena de violação ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.”
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA. LAUDO JUDICIAL NÃO IMPUGNADO NO JUÍZO DE ORIGEM, MAS APENAS NO RECURSO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DA AUTORA NÃO CONHECIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
(5ª TR-RJ Especializada, recurso 5000786-54.2018.4.02.5102/RJ, Relator JF João Marcelo Oliveira Rocha, julgado em 13/05/2019, unânime)
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO. LAUDO. IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO. ADI. MODULAÇÃO. SÚMULA 284/STF. INCIDÊNCIA.
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2. A jurisprudência deste Colegiado reconhece a possibilidade de ocorrência de preclusão contra a Fazenda Pública por falta de impugnação tempestiva do laudo pericial, quando o expropriante deliberadamente se omite quanto à tese que poderia suscitar anteriormente.
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(STJ, 2ª Turma, RESP 1.690.609, Relator Min. OG FERNANDES, julgado em 05/12/2017)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. INÉRCIA NA IMPUGNAÇÃO DO LAUDO. PRECLUSÃO.
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2. O Tribunal de origem julgou impróspera a alegação de que preço dado aos bens era vil, porquanto seria responsabilidade da recorrente que a impugnação da avaliação tivesse sido realizada em tempo oportuno. O entendimento do STJ é firme no sentido de que é extemporânea a alegação de preço vil quando não impugnada a avaliação no tempo determinado. Aplica-se o óbice da Súmula 83 do STJ.
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(STJ, 2ª Turma, AGRESP 1.570.077, Relator Min. HERMAN BENJAMIN, julgado em 08/03/2016)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PERITO. INCAPACIDADE TÉCNICA. ALEGAÇÃO SUSCITADA APÓS A CONCLUSÃO DA PERÍCIA. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO TEMPORAL. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 245 do Código de Processo Civil, a declaração de nulidade relativa depende da iniciativa da parte interessada, devendo ser alegada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão.
2. Arguição pelos autores da demanda da incapacidade técnica do perito sete meses depois de sua nomeação, após a publicação do laudo pericial que lhes foi desfavorável.
3. Manifesta a ocorrência de preclusão lógica e temporal.
4. Precedentes específicos desta Corte. 5. Agravo Regimental acolhido, dando-se provimento ao Recurso Especial e restabelecendo-se a sentença de improcedência.
(STJ, 3ª Turma, AGRESP 234.371, Relator Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado em 21/10/2010)
1.7.5.b) A impugnação ao laudo pericial só deve ser considerada quando embasada em argumentos técnicos que demonstrem o seu desacerto, seja por vício na metodologia do exame (não execução de testes/manobras imprescindíveis), seja por omissão quanto à análise de alguma prova relevante ou quanto ao pronunciamento sobre alguma das doenças incapacitantes alegadas na petição inicial.
As manifestações de irresignação que se limitam a alegar que a doença persiste, que há atestados médicos que sem fundamentação adequada recomendam o afastamento do trabalho, ou que a parte autora encontra dificuldade de reinserir-se no mercado de trabalho não têm aptidão para abalar o valor probatório do laudo pericial.
São frequentes os casos em que os autores pretendem extrair da classificação de alguma doença como "degenerativa" ou "crônica" alguma espécie de presunção de gravidade ou irreversibilidade. A classificação de uma doença como degenerativa significa apenas que não se trata de doença infecciosa (vírus, bactéria ou parasita); disso não decorre conclusão alguma sobre sua gravidade ou progressão (por exemplo, quase todos os humanos, na terceira idade, apresentam desgaste na coluna vertebral, mas isso não significa que estejam incapacitados para o trabalho ou para as atividades do dia-a-dia). A classificação de uma doença como crônica significa apenas que ela não é passível de cura em um espaço de tempo curto, mas uma doença pode ser leve e crônica, de modo que não há relação entre cronicidade e gravidade/incapacidade.
1.7.5.c) A impugnação demanda esforço argumentativo; a simples juntada de documentos médicos em sentido contrário à conclusão do laudo pericial não constitui impugnação. Aliás, mesmo que a parte autora esteja em juízo litigando sem a assistência de advogado, como lhe faculta a lei, a não apresentação de impugnação fundamentada acarreta preclusão:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA (DIB EM 01/07/2015 E DCB EM 14/09/2021). AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO AUTOR.
O AUTOR, QUE ESTAVA SEM ADVOGADO NA FASE DE INSTRUÇÃO, INTIMADO SOBRE O LAUDO JUDICIAL, AO QUE PARECE, APRESENTOU OS DOCUMENTOS MÉDICOS DO EVENTO 18. NA VERDADE, OS DOCUMENTOS FORAM DIGITALIZADOS E JUNTADOS POR SERVIDOR DO JUÍZO DE ORIGEM. OS DOCUMENTOS NÃO VIERAM ACOMPANHADOS DE QUALQUER PETIÇÃO COM CONTEÚDO DE IMPUGNAÇÃO AO LAUDO.
A NOSSO VER, A MERA JUNTADA DOS REFERIDOS DOCUMENTOS NÃO PODE SER CONSIDERADA COMO IMPUGNAÇÃO AO LAUDO. OU SEJA, NÃO CABE AO JUIZ DEBRUÇAR-SE GENERICAMENTE SOBRE OS DOCUMENTOS MÉDICOS JUNTADOS PELAS PARTES, SEJA PELO AUTOR OU PELO INSS, A FIM DE BUSCAR ELEMENTOS QUE CORROBOREM OU INFIRMEM O LAUDO JUDICIAL. ESTE SE PRESUME LEGÍTIMO, EIS QUE ELABORADO POR PROFISSIONAL TECNICAMENTE COMPETENTE E EQUIDISTANTE DOS INTERESSES SUBJETIVOS DAS PARTES. CABE À PARTE INTERESSADA OFERECER A ARTICULAÇÃO QUE SEJA POTENCIALMENTE CAPAZ DE INFIRMAR AS CONCLUSÕES DO LAUDO E APONTAR, DE MODO INTELIGÍVEL E ESPECÍFICO, QUAIS SERIAM OS ELEMENTOS DE PROVA CONSTANTES NOS AUTOS CAPAZES DE ESCORAR A SUA ALEGAÇÃO.
VERIFICA-SE, AINDA, QUE OS DOCUMENTOS FORAM EMITIDOS EM 04/01/2022 E EM 11/01/2022, OU SEJA, ANTES DA PERÍCIA (REALIZADA EM 12/01/2022). TODAVIA, NÃO CONSTAVAM DOS AUTOS ATÉ ENTÃO. DOCUMENTOS ANTERIORES À PERÍCIA DEVEM SER JUNTADOS ATÉ A DATA DA PERÍCIA, NÃO APÓS. APLICA-SE, NO PONTO, A SÚMULA 84 DAS TR-RJ.
PORTANTO, POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO MINIMAMENTE INTELIGÍVEL AO TRABALHO PERICIAL REALIZADO, DE ALGUM MODO, O AUTOR PRESTOU, DE INÍCIO, CONCORDÂNCIA COM AS CONCLUSÕES OFERECIDAS PELO I. PERITO. EM RAZÃO DISSO, O JUÍZO DE ORIGEM NÃO ENFRENTOU AS QUESTÕES QUE ELE LEVANTOU AGORA NO RECURSO.
O RECURSO, DE SUA VEZ, NÃO ALEGA QUALQUER NULIDADE DESSA INTIMAÇÃO. HOUVE, PORTANTO, EVIDENTE PRECLUSÃO. A DISCUSSÃO ORA TRAZIDA À TURMA RECURSAL: (I) NÃO FOI SUBMETIDA AO JUÍZO DE ORIGEM; E (II) NEM DECORRE DA SENTENÇA, MAS DO LAUDO QUE LHE É ANTERIOR, QUE A PARTE AUTORA NÃO IMPUGNOU.
DESSE MODO, A DISCUSSÃO – EM DECORRÊNCIA DA CONDUTA PROCESSUAL DO AUTOR – ESTÁ SENDO COLOCADA APENAS A ESTA TURMA, DE MODO ORIGINÁRIO, COM EVIDENTE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICA-SE, NO PONTO, A INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 86 DAS TR-RJ.
AS SUPOSTAS IMPERFEIÇÕES DO LAUDO DEVEM SER LEVANTADAS (POR MEIO DE ARGUMENTAÇÃO CLARA E DIRETA) PERANTE O JUÍZO DA INSTRUÇÃO, CAPAZ DE DETERMINAR DILIGÊNCIAS PROBATÓRIAS COMPLEMENTARES.
SOBRE O FATO DE O AUTOR TER LITIGADO SEM A ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO NA FASE DE INSTRUÇÃO, DEVE-SE LEMBRAR QUE A LEI FACULTA, NOS JUIZADOS ESPECIAIS, QUE A PARTE AUTORA PROCEDA DESSA MANEIRA (ART. 9º DA LEI 9.099/1995 E ART. 10 DA LEI 10.259/2001).
A PARTE AUTORA, AO ADERIR À FACULDADE LEGAL DE LITIGAR SEM A ASSISTÊNCIA DE ADVOGADOS, ASSUME OS ÔNUS E BÔNUS DA ESCOLHA. NO CASO, NÃO HOUVE QUALQUER QUEBRA DE ISONOMIA OU VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO, EIS QUE O AUTOR FOI INTIMADO EM TODAS AS OPORTUNIDADES EM QUE SUA MANIFESTAÇÃO SERIA NECESSÁRIA, SOBRETUDO PARA A VISTA DO LAUDO PERICIAL (QUE ELE NÃO IMPUGNOU). ADEMAIS, A QUALQUER MOMENTO, O AUTOR PODERIA TER CONSTITUÍDO ADVOGADO CASO SE ENTENDESSE INCAPAZ DE APRESENTAR SEUS ARGUMENTOS NA FASE DE INSTRUÇÃO.
RECURSO DO AUTOR NÃO CONHECIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
(5ª TR-RJ, recurso 5017587-83.2021.4.02.5120/RJ, relator JF João Marcelo Oliveira Rocha, j. em 09/05/2022)
1.8. Diante de laudo que concluiu pela inexistência de incapacidade (parcial ou total), não há espaço para a incidência da Súmula 47/TNU (“Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.”). Fatores como idade avançada e baixa instrução não ensejam, isoladamente, a concessão de benefício quando o requisito da incapacidade não está preenchido, consoante Súmula 77/TNU ("O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual.").
1.9. O Enunciado 84 das TR-RJ consigna orientação majoritária no sentido de que, não obstante fatos supervenientes possam ser considerados no curso do processo, o limite temporal está na data do exame pericial: “O momento processual da aferição da incapacidade para fins de benefícios previdenciários ou assistenciais é o da confecção do laudo pericial, constituindo violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa a juntada, após esse momento, de novos documentos ou a formulação de novas alegações que digam respeito à afirmada incapacidade, seja em razão da mesma afecção ou de outra.” Eventual incapacidade surgida após o exame pericial – seja por nova doença, seja por agravamento da anteriormente constatada – enseja novo requerimento administrativo. Registre-se, contudo, que a 5ª TR-RJ considera que ainda é possível a juntada de novos documentos aos autos no momento da impugnação do laudo (precedentes: processo nº 5108708-84.2023.4.02.5101, julgado em 07/04/2025 e processo nº 5001676-78.2023.4.02.5114, julgado em 23/06/2025, ambos de minha relatoria).
1.10. Se o laudo pericial concluiu pela capacidade para o trabalho (ou constatou a incapacidade e afirmou sua preexistência à recuperação da qualidade de segurado), corroborando a conclusão técnica a que chegou o INSS, a sentença de improcedência só deve ser alterada pela Turma Recursal se (i) a parte não foi intimada para se manifestar sobre o laudo pericial (caso em que se impõe a anulação da sentença) ou alegar outro vício processual, (ii) o recurso alega fundamentadamente que houve incapacidade de curta duração, existente no momento da DER mas cessada antes da data da perícia, caso em que deverá especificar qual a prova conclusiva nesse sentido, ou (iii) o recurso demonstrar, mediante fundamentação técnica, a falta de higidez do laudo pericial (não avaliação de alguma das causas de incapacidade alegadas pela parte autora, resultado incompatível com exames laboratoriais ou de imagem etc).
Mesmo no sistema dos Juizados Especiais, a interposição de recurso depende da sua subscrição por advogado (art. 41, § 2º, da Lei 9.099/1995), a evidenciar a exigência legal de que o recurso seja uma peça técnica, a ser apreciada pela Turma Recursal com rigor quanto à forma e ao conteúdo.
O recurso que manifesta mera irresignação com a sentença ou com o laudo, sem argumentação técnica, deve ser desprovido, admitido o emprego de decisão monocrática, nos termos do Enunciado 72 das TR-RJ: “Não merece reforma a sentença que acolhe os fundamentos técnicos do laudo pericial para conceder ou negar benefício previdenciário ou assistencial quando o recurso não trouxer razões que possam afastar a higidez do laudo.”
1.11. A data de cessação do benefício por incapacidade temporária deve ser fixada a partir de prognóstico médico embasado nas condições pessoais do segurado e no conhecimento científico do profissional. Essa previsão de alta é um prognóstico, não uma presunção absoluta de recuperação da capacidade laboral. Por isso, o art. 60, § 9º, da Lei 8.213/1991 faculta ao segurado o requerimento de prorrogação nos quinze dias que antecedem a DCB, caso em que o benefício será mantido, pelo menos, até a nova perícia administrativa.
Nos casos em que o pedido de implantação ou prorrogação de benefício por incapacidade temporária é deferido judicialmente, a adoção do prognóstico constante do laudo pericial não autoriza a sentença a fixar a DCB em momento anterior à sua prolação (salvo nas raríssimas hipóteses em que o perito afirmar, com certeza, uma data de restabelecimento da capacidade plena para o trabalho). A sentença deve fixar a DCB tendo em vista o prazo necessário para a intimação das partes, para que o INSS cumpra a tutela antecipada e ative o benefício, e para que o segurado não se veja privado da oportunidade de requerer administrativamente a sua prorrogação, consoante o Enunciado 120 do FOREJEF da 2ª Região: “A data de cessação do benefício (DCB) deve ser fixada conforme a estimativa do perito judicial, salvo se, quando da sentença, ela já tiver sido superada ou estiver prestes a sê-lo, devendo ser estipulada em 45 dias da implantação do benefício, de forma a permitir que o segurado realize o pedido de prorrogação, se ainda considerar que está incapaz.” O próprio INSS, no art. 10, § 1º, a Portaria Conjunta INSS/PFE 02/2020 admite como ideal o modelo de fixação do prazo de 30 dias a contar do cumprimento da implantação/restabelecimento: “Salvo nas hipóteses de decisão judicial ou de despacho do órgão de execução da PGF com ordem expressa em sentido contrário, em se tratando de DCB vencida ou com prazo a vencer inferior a 30 dias da DDB/atualização, deve o benefício ser implantado com DCB no 30º dia posterior a data do efetivo cumprimento, como forma de possibilitar o pedido de prorrogação.”
Se o juiz diverge significativamente da DCB estimada no laudo pericial, deve solicitar de ofício esclarecimentos ao perito a respeito do prognóstico de recuperação. O magistrado (que não é expert em Medicina) até pode, confrontando as conclusões do laudo pericial com as demais provas, encurtar ou aumentar um pouco a DCB estimada pelo perito, mas, quanto mais se distanciar dessa estimativa, maior o seu ônus argumentativo e maior o rigor com que a Turma Recursal deve avaliar a solidez da fundamentação.
Quando a sentença fixa a DCB em grande descompasso com o laudo pericial, sem fundamentação suficiente, a Turma Recursal deve dar provimento ao recurso interposto pelo INSS para abreviar a duração do benefício; porém, para não suprimir a oportunidade de requerimento de prorrogação, deve assegurar que a nova DCB seja pelo menos 30 dias depois da disponibilização às partes do acórdão (parâmetro do Enunciado 99 do FOREJEF da 2ª Região). Nos casos em que a DCB fixada na sentença já tiver sido superada ou estiver na iminência de ser, o julgamento do recurso fica prejudicado (para não privar a parte autora da oportunidade de requerer a prorrogação do benefício), mas essa perda superveniente do interesse não implica desprovimento do recurso, de modo que o INSS não pode ser condenado ao pagamento de honorários. Precedentes da 5ª TR-RJ Especializada: recursos 0218822-02.2017.4.02.5162/01 (relator JF João Marcelo Oliveira Rocha, julgado em 29/04/2019) e 0135159-58.2017.4.02.5162/01 (relator JF Iorio D’Alessandri, julgado em 13/06/2019).
1.12. Como ocorre com qualquer seguro, a Previdência Social pressupõe que a filiação do segurado anteceda a ocorrência de um sinistro. Os arts. 42, § 2º, e 59, § 1º, da Lei 8.213/1991 veiculam normas que obstam a cobertura não só quando existe incapacidade anterior à filiação (ou refiliação) ao RGPS, como também quando há doenças preexistentes.
A interpretação constitucionalmente adequada da exceção que consta da parte final dos arts. 42, § 2º, e 59, § 1º, da Lei 8.213/1991 ("salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão"), em respeito ao princípio contributivo e à preservação do sistema fundado no equilíbrio financeiro e atuarial, impõe interpretação restritiva. Quem se filia (ou refilia) ao RGPS já portador de doença ou lesão só poderá receber benefício, em caso de incapacidade posterior, se estivesse apto a trabalhar e a contribuir no momento da filiação (ou refiliação) e depois tenha sido surpreendido pela superveniente redução ou perda da capacidade laborativa. Ou seja, a exceção legal alcança apenas as doenças e lesões que, apesar de preexistentes, estavam em estágio inicial e não resultavam em forte probabilidade de incapacidade a curto ou a médio prazo. Para os que se filiam ao RGPS tendo ciência ou suspeita de portar doença com forte potencial incapacitante a curto ou médio prazo, não há direito a benefício no momento em que surgir a incapacidade. Interpretação diferente implicaria permitir que alguém que não contribui há décadas pudesse, no dia em que se descobre portador de qualquer doença com prognóstico ruim (por exemplo, um tumor com forte probabilidade de malignidade), recolher uma única contribuição previdenciária e, tão logo fosse submetido ao tratamento, entrar em gozo de auxílio-doença e, muito provavelmente, de aposentadoria por invalidez.
Enunciado 27 do FOREPREV: Apesar de o contribuinte individual ser segurado obrigatório, é vedado o recolhimento de contribuições pretéritas após a ocorrência de sinistro, tendo em vista a necessidade de preservar o princípio contributivo e de não excluir o risco que é inerente à caracterização do seguro e à preservação do equilíbrio atuarial.
“(...) somente é devido auxílio-doença ao segurado que havendo cumprido o período de carência, ficar incapacitado. O mesmo se diga da hipótese prescrita no parágrafo único, do citado art. 59, ou seja, se o segurado filiar-se ao sistema já portador de doença ou lesão, caso dos autos, e a incapacidade sobrevier da progressão ou do agravamento dessa doença ou lesão, o benefício somente será devido se essa incapacidade se verificar após o implemento da carência de doze meses. Registro, por oportuno, que quando quis o legislador dispensar a carência, o fez expressamente, conforme o art. 26, II, da Lei nº 8.213/91 (...)” (TNU, PEDILEF 201050500029831, relator JF Gerson Luiz Rocha, julgado em 20/10/2016).
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO PARA CONDENAR O INSS A RESTABELECER O AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIORMENTE CONVERTÊ-LO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
A DII DEVE SER FIXADA EM 02/01/2012, DATA EM QUE JÁ HAVIA FORTE SUSPEITA DA EXISTÊNCIA DE NEOPLASIA MALIGNA (SUSPEITA QUE SE CONFIRMOU APÓS CIRURGIA EM 04/2012). NESSE MOMENTO, A AUTORA NÃO CONTRIBUÍA PARA O RGPS HÁ 20 ANOS, E SÓ RECOLHEU CONTRIBUIÇÃO EM 13/02/2012. SURGIDA A DOENÇA DE FORTE POTENCIAL INCAPACITANTE QUANDO A PESSOA NÃO OSTENTA A QUALIDADE DE SEGURADA, NÃO HÁ COBERTURA PREVIDENCIÁRIA. O FATO DE O INSS TER DEFERIDO O AUXÍLIO-DOENÇA ATÉ 2017 NÃO SIGNIFICA QUE, EM JUÍZO, O ERRO DA AUTARQUIA DEVA SER PERPETUADO.
RECURSO INTERPOSTO PELO INSS PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.
(5ª TR-RJ Especializada, recurso 5000539-55.2018.4.02.5108/RJ, relator JF Iorio D'Alessandri, julgado em 26/03/2020)
1.13. Esta 5ª TR-RJ tem reiteradamente decidido, nos termos do art. 504 do CPC/2015, que os motivos da sentença e a verdade dos fatos por ela fixada não fazem coisa julgada. Consequentemente, processos judiciais cuja solução de improcedência fundou-se na inexistência de incapacidade fazem coisa julgada apenas em relação às mensalidades do período entre a DER objeto do pedido e a data da perícia judicial, pois esse foi o período ou questão examinada/decidida, nos termos do art. 503, caput ("a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida").
Logo, a existência de uma sentença de improcedência não obsta que o segurado requeira administrativamente novo benefício e, se indeferido, tenha pleno acesso à via judicial, sem que se lhe possa opor a coisa julgada (a coisa julgada formada no processo anterior apenas impede a condenação do INSS com efeitos financeiros anteriores à data do exame pericial realizado naquele feito).
No entanto, quando o julgamento de improcedência se funda na existência de uma incapacidade preexistente à filiação e que seja permanente e omniprofissional, a solução há de ser outra, "pois, nesse caso, a sentença fixa que o benefício não é devido desde a DER e nem é devido em momento algum no futuro. A coisa julgada é fixada com essa conformação, pois, na questão decidida, o resultado é exatamente este: o benefício não é devido e não será devido no futuro. A coisa julgada só pode ser superada mediante a comprovação de que houve a reversão da incapacidade ou da doença incapacitante, o que, em tese, é possível, em razão do avanço da medicina." (5ª TR-RJ, recurso 5012199-53.2021.4.02.5104/RJ, relator JF João Marcelo Oliveira Rocha, j. em 15/02/2023).
1.14. Diante da situação em que a perícia judicial fixa a data de início da incapacidade em momento posterior à data do requerimento de benefício (ou à data de cessação do benefício anterior, com requerimento de prorrogação) e anterior ao ajuizamento da ação, a data de início do benefício deve ser a data da citação. O precedente da TNU é o PEDILEF 5002063-88.2011.4.04.7012, de 12/02/2015, cujo fundamento principal - que reputamos equivocado - é a adoção pura e simples da tese firmada pelo STJ no RESP. 1.369.165, sem considerar que, no julgado do STJ, houve reconhecimento da incapacidade em juízo sem prévio requerimento administrativo.
Contrariamente à TNU, na 5ª TR-RJ, o entendimento de seus integrantes, manifestado no recurso 5005032-05.2019.4.02.5120, j. em 26/11/2019, e reafirmado no recurso 5002058-46.2019.4.02.5103, j. em 31/03/2020 (todos relatados pelo juiz João Marcelo Oliveira Rocha), era no sentido de que, se a perícia judicial fixou a DII em momento posterior à DER (ou à DCB do benefício anterior, com requerimento de prorrogação) e anterior ao ajuizamento da ação, a DIB deve coincidir com a DII, não com a data da citação posterior a essa DII. Os fundamentos apresentados pelo juiz João Marcelo Oliveira Rocha e endossados pelos demais integrantes do órgão jurisdicional, são os seguintes: (i) o indeferimento administrativo ou a cessação do benefício anterior (com requerimento de prorrogação) faz surgir o interesse de agir para judicializar as mensalidades desde então; se a incapacidade, em sede judicial, é comprovada apenas a partir de um momento posterior à DER ou à DCB, cuida-se de questão de mérito/prova (e até a incapacidade superveniente integra o mérito) e não haveria razões ou base normativa de direito formal ou material para protrair o início do benefício e (ii) a apuração de estado de saúde pretérito (fixação da DII em data anterior à perícia) é dificílima, seja em razão da dinâmica do organismo humano, seja em razão da ausência de subsídios técnico-médicos, em especial para clientela que depende do SUS; na quase totalidade das vezes, o perito não exclui a possibilidade de que o segurado já estivesse incapacitado desde a DER/DCB, mas apenas indica que não tem elementos ou critérios técnicos para fixar a certeza dessa probabilidade.
A partir de 01/03/2023, por ocasião do julgamento do recurso 5001692-36.2021.4.02.5103, a 5ª TR-RJ, com a ressalva do entendimento pessoal dos votantes e vencido o juiz João Marcelo Oliveira Rocha, decidiu adequar-se à orientação da TNU, a qual foi reafirmada no PEDILEF 0508603-71.2017.4.05.8200, j. em 31/05/2021 e, mais recentemente, no PUIL 5003206-90.2021.4.04.7100/RS, j. em 17/04/2024.
Como a compreensão da TNU se mantém inalterada, a 5ª TR-RJ continua a decidir, com a ressalva de entendimento de seus integrantes (vide recurso 5000942-92.2025.4.02.5103, j. em 18/12/2025), que a DIB, quando a DII for fixada em momento posterior à DCB/DER e anterior ao ajuizamento da ação, deve coincidir com a data da citação.
2.1. Os dados relevantes a respeito da parte autora e da alegada incapacidade são:
Nascimento e idade: 12/09/1957 - 68 anos
Profissão declarada na petição inicial: comerciário
Profissão declarada na perícia: Comerciante (extintor)
A petição inicial descreve detalhes a respeito das atividades desenvolvidas no exercício da profissão?
"Planejar atividades nos comércios varejista, atacadista e de assistência técnica; atender clientes; administrar e estruturar equipes de trabalho; gerenciar recursos materiais e financeiros, contratos e projetos; promover condições de segurança, saúde, meio ambiente e qualidade; assessorar a diretoria e setores da empresa."
Doenças/lesões alegadas na petição inicial como causa da incapacidade:
"Escoliose na Coluna Lombar
CID 10: M41
Discopatia Degenerativa na Coluna Lombar
CID 10: M51
Artrose na Coluna Cervical
CID 10: M50
Gonartrose nos Joelhos
CID 10: M17
Tendinopatia nos Pés
CID 10: M76
Doença Cardíaca Hipertensiva com Insuficiência Cardíaca
CID 10: I11
Distúrbio de Repolarização Ventricular
CID 10: I45"
Histórico laboral-contributivo:
2.2. O perito EDUARDO FERNANDES DA SILVA, especialista em ortopedia, apresentou laudo com as seguintes conclusões (evento 126, LAUDPERI1):
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: Após avaliação médica pericial, que contou com a elaboração de exame clínico, assim como das avaliações de documentos relacionados ao seu histórico patológico pregresso concluo ser a parte autora portadora lesões degenerativas em joelhos. O que causa incapacidade para sua atividade habitual.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 23/12/2018
- Justificativa: Essa é a data do exame de ressonância magnética de joelhos com evidência de progressão da doença.
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO
- Data provável de recuperação da capacidade: 11/08/2025
- Observações: A situação avaliada provoca incapacidade provisória para o desempenho de atividades laborativas que possam lhe garantir a sua subsistência.
Considero que ela deva se submeter a tratamentos ortopédico e fisioterápico e ser reavaliado, com relação a sua capacidade laborativa, mesmo que eventualmente residual, em período não inferior a cento e oitenta dias.
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
2.3. O autor impugnou o laudo (evento 131, PET1) alegando que, embora o perito tenha reconhecido incapacidade temporária, nos autos do processo nº 5008206-97.2024.4.02.5103, perante a mesma Vara Federal, foi reconhecida sua incapacidade permanente, requerendo, assim, o reconhecimento da incapacidade permanente e o restabelecimento do benefício desde 15/12/2020, com a devida quitação das parcelas atrasadas.
2.4. A sentença tem o seguinte teor (evento 142, SENT1):
I - FUNDAMENTAÇÃO
A parte autora postula o restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária NB 628.785.416-6 desde a cessação que ocorreu em 15/12/2020 (Evento 1, INDEFERIMENTO 7). Requer, ainda, a conversão do benefício em aposentadoria por incapacidade permanente, com majoração de 25%, bem como, subsidiariamente, a concessão do auxílio-acidente.
No Evento 25, este Juízo proferiu sentença, julgando improcedente o pedido, em razão de ausência de incapacidade para o trabalho (Evento 39).
Em sede recursal, a 5ª Turma Recursal desta Seção Judiciária anulou a sentença, a fim de que novo laudo fosse elaborado (Evento 50).
Com retorno dos autos a esse Juízo, foi dado prosseguimento ao feito, por meio de designação de nova perícia (Eventos 61 e 70), seguido de prolação de nova sentença, julgada improcedente, por ausência de qualidade de segurado ao tempo da data de início de incapacidade, estimada em 22/03/2023 (Evento 13, OUT 2; Evento 77).
Em sede embargos, foi apontado omissão na sentença proferida do Evento 77, tendo em vista que não foi observado que, após o benefício de auxílio-doença NB 6287854166, de 10/07/2019 a 15/12/2020, houve recolhimento previdenciário, seguido de outra concessão de auxílio-doença, o que garantiu a manutenção da qualidade de segurado ao tempo do início de incapacidade estimado em 22/03/2023 (Evento 81).
Os embargos declaratórios foram acolhidos, com efeitos infringentes, de modo que a sentença seguiu a linha da procedência, em razão do reconhecimento da qualidade de segurado e da carência ao tempo da DII em 22/03/2023 (Evento 81, CNIS 2; Evento 90):
Os períodos vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social não foram computados na análise de qualidade de segurado. A parte autora se filiou ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) em 04/1979 e, na qualidade de empregado, houve pagamento de contribuições até 08/1980. Reingressou ao RGPS em 02/2002 e, ora como empregado, ora como contribuinte individual, o autor verteu recolhimentos previdenciários até 02/2019. Nesse ínterim, recebeu quatro períodos de auxílio-doença. Após 02/2019, percebeu mais um período de auxílio por incapacidade temporária, de 10/07/2019 a 15/12/2020. Cessado o benefício, o autor pagou a competência 11/2021 e, em seguida, recebeu o benefício de auxílio-doença NB 6412142138, de 24/11/2021 a 08/12/2022. A partir de 12/2022, a qualidade de segurado será mantida até 15/02/2024, quando findará o período de graça. A parte autora ostentava qualidade de segurado e cumpriu a carência na data de início de incapacidade, em 22/03/2023.
Em sede recursal, a 5ª Turma Recursal desta Seção Judiciária anulou em parte a sentença do Evento 90 na parte em que fixou a DII em 20/04/2023 e julgou improcedente o pedido de auxílio-doença no intervalo entre 15/12/2020 e 19/04/2023, a fim de que nova perícia seja feita, com novo perito (preferencialmente ortopedista); com relação à parte da sentença que condenou o INSS a pagar auxílio-doença de 20/04/2023 em diante (observada a DCB), transitou em julgado e está a salvo da anulação (até porque vedada a reformatio in pejus) (Evento 104).
Com retorno dos autos a esse Juízo, foi dado prosseguimento ao feito, por meio de designação de perícia médica na especialidade de ortopedia (Eventos 116 e 126).
Prossigo na análise do feito, em relação ao pedido de restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária NB 628.785.416-6, desde a cessação que ocorreu em 15/12/2020.
Da coisa julgada
O INSS arguiu preliminar de coisa julgada material. Aduziu que, no presente caso, consta do laudo pericial judicial que a parte autora ostenta incapacidade permanente, desde 23/12/2018, o que viola flagrantemente a coisa julgada material, produzida nos autos nº 5011101-36.2021.4.02.5103, em que a perícia judicial concluiu pela existência de incapacidade temporária, com data de início em 25/08/2021. Incluiu na alegação que, se existe incapacidade temporária em 25/08/2021, não pode perícia posterior concluir pelo início da incapacidade permanente em 23/12/2018.
Rejeito a preliminar de coisa julgada. Na petição inicial, narra-se causa de pedir distinta da veiculada nas demandas paradigma, especialmente por invocar incorreção do encerramento do benefício de auxílio por incapacidade temporária NB 628.785.416-6, desde a cessação que ocorreu em 15/12/2020, enquanto nos autos nº 5011101-36.2021.4.02.5103, foi analisado o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença NB 6412142138, desde o requerimento administrativo formulado em 13/05/2021 (Dados extraídos do sistema informatizado).
Consigno, ainda, que, no laudo judicial do Evento 126, o perito estimou incapacidade temporária, desde 23/12/2018, e não permanente, como apontou a Autarquia Previdenciária, na peça de defesa.
A apuração processual da incapacidade para o trabalho constitui mera questão de fato estabelecida como fundamento da sentença, motivo pelo qual não faz coisa julgada. Neste ponto, José Carlos Barbosa Moreira (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Questões Prejudiciais e Coisa Julgada. Rio de Janeiro: Borsoi, 1967) elenca os seguintes elementos para caracterizar uma questão prejudicial: o nexo de prejudicialidade lógico; a necessidade; a operação do juiz deve envolver a aplicação de norma jurídica a um fato. A doutrina majoritária acrescenta que só se caracteriza como prejudicial a questão que possa figurar em processo autônomo. Assim, como a apuração da incapacidade decorre da mera constatação dos fatos, que sequer poderia figurar em ação autônoma, não se aplica a essa questão o instituto da imutabilidade.
Desse modo, não se cogita de coisa julgada.
A alegação do INSS de que a demanda anterior delimita o alcance cognitivo da presente demanda será aprofundada na análise do mérito.
Da prescrição
Rejeito a tese de prescrição quinquenal de eventuais créditos inadimplidos, tendo em vista que o encerramento do benefício ocorrido em 15/12/2020, não tendo decorrido o lustro a que se refere o artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991, até a data da propositura desta ação, em 06/01/2021.
Da análise da incapacidade
O laudo pericial judicial, decorrente do exame médico realizado no dia 11/02/2025 (Evento 126), registra que a parte autora, comerciante e com 67 anos de idade, sofre de M51 - Outros transtornos de discos intervertebrais, M50 - Transtornos dos discos cervicais, M17 - Gonartrose [artrose do joelho], I11 - Doença cardíaca hipertensiva, o que lhe causa incapacidade temporária para a atividade habitual.
O perito fixou a data de início da incapacidade (DII) em 23/12/2018, data de laudo de exame de ressonância magnética de joelhos com evidência de progressão da doença (Evento 126).
A presente demanda apresenta ponto em comum com o que foi julgado nos autos nº 5011101-36.2021.4.02.5103. Naqueles autos, foi constatado incapacidade para o trabalho, em 25/08/2021, com sentença de acordo homologada para implantação do benefício de auxílio por incapacidade temporária NB 641.214.213-8, de 24/11/2021 a 08/12/2022 (Evento 81, CNIS 2; Evento 133, OUT 2-3).
No presente feito, a perícia médica (Evento 126) vislumbrou incapacidade temporária, desde 23/12/2018, data anterior ao exame pericial levado a efeito nos autos nº 5011101-36.2021.4.02.5103, transitado em julgado, que estimou o marco inicial da incapacidade, em 25/08/2021. Sendo assim, é inegável a validade probatória dos laudos médicos periciais produzidos e das conclusões sedimentadas na demanda anterior.
Isto posto, conciliando as informações do laudo judicial do Evento 126, data de início de incapacidade temporária em 23/12/2018, com a sentença de acordo homologada nos autos nº 5011101-36.2021.4.02.5103, que determinou a implantação do benefício de auxílio por incapacidade temporária NB 641.214.213-8, de 24/11/2021 a 08/12/2022 (Evento 81, CNIS 2; Evento 133, OUT 2-3), reputo que, neste feito, somente ficou comprovada a existência de incapacidade temporária, em 20/11/2022, data subsequente à cessação do benefício de auxílio-doença NB 641.214.213-8, ocorrida em 09/12/2022.
Da qualidade de segurado e da carência
Tendo em vista o deferimento administrativo do benefício de auxílio-doença NB 641.214.213-8, de 24/11/2021 a 08/12/2022, a parte autora manteve a qualidade de segurado e cumpriu a carência até a data do início da incapacidade fixada em 09/12/2022, por usufruir do período de graça, na forma do artigo 15 da Lei 8213/1991.
Do Princípio da Fungibilidade
É pacífico o entendimento jurisprudencial de que vigora o princípio da fungibilidade nas ações judiciais que tratam de benefícios previdenciários por incapacidade, permitindo a concessão de espécie de benefício diversa daquela requerida na petição inicial, se os correspondentes requisitos legais tiverem sido preenchidos (TNU - PEDILEF: 5037710720084058201 PA, Relator: JUIZ FEDERAL ROGÉRIO MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 16/08/2012, Data de Publicação: DJ 06/09/2012) e (Processo: PEDILEF 50045061820114047107; PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL; Relator(a): Juíza Federal MARISA CLÁUDIA GONÇALVES CUCIO; Sigla do órgão: TNU; Fonte: DOU 18/10/2013 pág. 156/196; Data da Decisão: 09/10/2013; Data da Publicação: 18/10/2013).
Para além disso, há previsão no art. 176-E do Decreto 3048/1999 e no art. 577 da Instrução Normativa 128/2022 no sentido de que o INSS deve conceder o melhor benefício a que tem direito o segurado.
Destarte, em conformidade com o Enunciado 143 FONAJEF - Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais, aplico ao caso, em exame, o princípio da fungibilidade para analisar a possibilidade de concessão do benefício de auxílio-doença, embora o pedido se limite ao restabelecimento do auxílio por incapacidade temporária.
Da data de início do benefício
A data de início do benefício deve ser fixada na data do requerimento administrativo ou, quando a incapacidade é superveniente ao requerimento administrativo, na data da citação, entendimento adotado pela Turma Nacional de Uniformização segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (TNU - PEDILEF: 50024169420124047012, Relator: JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, Data de Julgamento: 11/09/2015, Data de Publicação: 23/10/2015; AgRg no AREsp 760.911/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 10/11/2015).
Uma vez fixada a data de início da incapacidade em 09/12/2022, não prospera o pedido de concessão do benefício desde a cessação, em 15/12/2020. Considerando que a incapacidade é superveniente à cessação administrativa, a mora da autarquia seria fixada em 30/04/2021, data da citação do INSS (Evento 20).
Como a data de citação é anterior ao marco inicial da incapacidade, a data de início do benefício será fixada em 09/12/2022 (DIB).
Do pedido de aposentadoria por incapacidade permanente
Tendo em vista que o perito do Juízo atestou incapacidade temporária, não há que se falar, por ora, em aposentadoria por incapacidade permanente, pois não há indício do caráter permanente do estado de incapacidade. Tampouco, em majoração de 25%.
Da data de cessação do benefício
No que se refere à duração do benefício, o perito fez uma estimativa de reavaliação, de modo que fixo a data da cessação do benefício para 11/08/2025, resguardado o direito ao pedido administrativo de prorrogação.
Do benefício previdenciário ativo
O postulante faria jus ao benefício de auxílio-doença, de 09/12/2022 a 11/08/2025.
Contudo, a parte autora noticiou nos autos que recebe o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente NB 652.642.532-5, desde 04/10/2024 (Evento 135), decorrente da concessão judicial nos autos 5008206- 97.2024.4.02.5103 (Evento 131, PET 1).
Destarte, o requerente faz jus às parcelas atinentes ao benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária, de 09/12/2022 a 03/10/2024, véspera do benefício previdenciário ativo.
Do pedido de auxílio-acidente
Não prospera o pedido de concessão do auxílio-acidente, uma vez que não foram constatadas sequelas decorrentes de acidente de qualquer natureza, que tenham acarretado a redução da capacidade para o trabalho que a parte autora habitualmente exercia.
Da concessão da tutela provisória de urgência
Indefiro a tutela provisória de urgência pois a condenação se restringe ao pagamento das parcelas vencidas.
Da renúncia ao teto
Tendo em vista a renúncia ao valor excedente ao teto dos Juizados Especiais Federais, para fins de fixação da competência, as parcelas vencidas somadas às 12 vincendas, com a respectiva correção monetária, estão limitadas em 60 salários mínimos à época; aquelas que se vencerem após esse período, a correção monetária devida sobre o teto legal e sobre os atrasados computados a partir do ajuizamento da ação, bem como os juros de mora poderão ser pagos integralmente. Se, na data da requisição do valor, o montante da condenação ultrapassar 60 salários mínimos, será pago via precatório, facultado à parte credora renunciar ao excedente do crédito para que receba mais rapidamente, por RPV (aplicação dos Enunciados nº 47 e nº 48 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro).
II - DISPOSITIVO
Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, I, do CPC:
(i) julgo improcedente os pedidos de aposentadoria por incapacidade permanente, de majoração de 25% e de auxílio-acidente;
(ii) julgo procedente o pedido de concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, para determinar a concessão do benefício com DIB em 09/12/2022 e DCB em 03/10/2024;
(iii) julgo procedente para condenar o INSS a pagar à parte autora as parcelas vencidas relativas à concessão do benefício de auxílio-doença, de 09/12/2022 a 03/10/2024.
2.5. A parte autora, em recurso, alegou que o benefício por incapacidade temporária NB 628.785.416-6 foi indevidamente cessado em 15/12/2020, mantendo-se a incapacidade de forma contínua até a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente NB 652.642.532-5, sustentando que a perícia judicial fixou a DII em 23/12/2018 e que não houve qualquer recuperação da capacidade laborativa no período. Requereu, assim, a retroação da DIB para 15/12/2020, com o pagamento das parcelas vencidas até 03/10/2024.
3. O objeto da lide refere-se ao benefício por incapacidade NB 628.785.416-6, cessado em 15/12/2020.
A perícia judicial realizada nestes autos (evento 126, LAUDPERI1) concluiu pela existência de incapacidade laborativa, fixando a Data de Início da Incapacidade em 23/12/2018 e indicando como data provável de recuperação da capacidade laborativa o dia 11/08/2025.
Consta, contudo, a existência de laudo pericial produzido em outros autos, no qual foi fixada a DII em 25/08/2021 e a data provável de recuperação da capacidade em 19/11/2022. A referida demanda resultou em acordo judicial homologado e transitado em julgado, com concessão do benefício NB 6412142138, espécie 31 (auxílio-doença previdenciário), no período de 24/11/2021 a 08/12/2022 (processo 5011101-36.2021.4.02.5103/RJ, evento 52, SENT1).
Registra-se ainda que o autoro informou nos autos perceber aposentadoria por incapacidade permanente NB 652.642.532-5 desde 04/10/2024 (evento 135, OUT1).
Diante desse contexto, a sentença conciliou os períodos reconhecidos de incapacidade e fixou a DIB em 09/12/2022, dia subsequente à cessação do benefício concedido em razão do acordo judicial, e a DCB em 03/10/2024, véspera do início da aposentadoria por incapacidade permanente.
Não procede a pretensão recursal de fixação da DIB em período sobreposto ao benefício concedido em demanda anterior por acordo judicial homologado e transitado em julgado.
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
4. Decido NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. Sem condenação ao pagamento de custas, em razão da gratuidade de justiça. Condena-se a parte autora ao pagamento de honorários de sucumbência recursal de 10% sobre o valor da causa; suspende-se, porém, sua exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015, em razão da gratuidade de justiça deferida. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa no recurso e remetam-se os autos ao JEF de origem.