Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Cumprimento de Sentença contra Fazenda Pública (JEF) Nº 5002289-85.2019.4.02.5002/ES
REQUERENTE: N. S. COSTA
ADVOGADO(A): WELITON ROGER ALTOE (OAB ES007070)
DESPACHO/DECISÃO
Declarada a inexistência de relação tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento da COFINS e do PIS calculados sobre o ICMS destacado na nota fiscal de saída, a UNIÃO foi condenada (i) a restituir ou aceitar a compensação dos valores recolhidos a partir de 15/03/2017; (ii) ao pagamento de honorários de sucumbência de 10% sobre o valor atualizado da condenação:
SENTENÇA (evento 23, DOC1): "...Por tudo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido autoral e confirmo a tutela deferida no evento 6, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para fins de declarar a inexistência de relação tributária a obrigar a parte autora ao recolhimento da COFINS e do PIS calculados englobando-se o ICMS em sua base de cálculo, reconhecendo o direito da autora à restituição/compensação, a partir do trânsito em julgado da presente sentença (art. 170-A do CTN), dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos contados a partir do ajuizamento da ação, com débitos próprios vencidos e vincendos, nos termos da legislação que rege tal instituto.
Ainda, pontuo que o montante do ICMS passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aquele levado em consideração pelo Fisco no cálculo do faturamento e efetivamente recolhido aos cofres do Estado, relativo à circulação de mercadorias promovida pelo contribuinte.
A compensação deverá ser procedida diretamente pela autora e poderá ocorrer com qualquer outro tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal, na forma do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 - exceto com as contribuições previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei Federal nº 8.212/91 e com as contribuições instituídas a título de substituição -, observando as normas jurídicas que regem o tema, inclusive as contidas nos atos administrativos normativos.
Ressalto que os valores lançados na petição de emenda da inicial (evento 4) não saem homologados por este Juízo, possuindo a Receita Federal amplo direito de fiscalização sobre a compensação deferida.
As importâncias compensáveis ou restituíveis sofrerão correção monetária integral, desde a data dos respectivos recolhimentos indevidos, utilizando-se, para tanto a SELIC, taxa que engloba correção monetária e juros, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de atualização..."
VOTO (evento 60, DOC1): "...22. À luz do que foi exposto, VOTO por CONHECER o recurso inominado da UNIÃO FEDERAL, rejeito as questões processuais preliminares, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Custas ex lege. Condeno a UNIÃO FEDERAL no pagamento de honorários advocatícios que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, conforme o artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e Enunciado nº 56 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES. Em outro giro, VOTO por CONHECER o recurso inominado da sociedade empresária N. S. COSTA – EPP, mas, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para, com base no tema STF nº 69, RE nº 574.706/PR com repercussão geral, e incisos III e V, do artigo 927, do CPC, reformando a sentença do evento nº 23, DECLARAR que a parte autora tem direito de direito de excluir o valor total do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS Destacado nas Notas Fiscais emitidas pelo empresário coletivo autor, com o intuito de compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito de ver condenada a UNIÃO FEDERAL na obrigação de RESTITUIR os valores devidos, a título de repetição de indébito, pagos sob a rubrica acima, no período não compreendido pela prescrição, e/ou na obrigação de possibilitar a compensação destes valores, com débitos relativos aos tributos devido à União Federal, devidamente atualizada até a data do pagamento. Os demais termos da parte dispositiva da sentença, ficam mantidos. Custas ex lege. Sem condenação no pagamento de honorários advocatícios, ante o provimento do recurso inominado, conforme o artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e Enunciado nº 56 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo - SJES. Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da SJES certificará o trânsito em julgado e remeterá os autos ao Juízo de origem, para a liquidação e a execução da sentença/acórdão, com a observância do artigo 1.008, do CPC. Cumpra-se."
ACÓRDÃO REF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (evento 100, DOC2): "A 2ª Turma Recursal do Espírito Santo decidiu, por unanimidade, CONHECER os Embargos de Declaração interpostos pela UNIÃO FEDERAL (evento nº 86), e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, alterando parcialmente o dispositivo do r. Acórdão (evento nº 60/77), que passará a ter a seguinte redação: ?[...] Em outro giro, VOTO por CONHECER o recurso inominado da sociedade empresária N. S. COSTA ? EPP, mas, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para, com base no tema STF nº 69, RE nº 574.706/PR com repercussão geral, e incisos III e V, do artigo 927, do CPC, reformando a sentença do evento nº 23, DECLARAR que a parte autora tem direito de direito de excluir o valor total do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ? ICMS Destacado nas Notas Fiscais emitidas pelo empresário coletivo autor, com o intuito de compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito de ver condenada a UNIÃO FEDERAL na obrigação de RESTITUIR os valores devidos, a título de repetição de indébito, pagos sob a rubrica acima, a partir de 15.03.2017 (data de julgamento do RE nº 574.706/PR - tema STF nº 69), e/ou na obrigação de possibilitar a compensação destes valores, com débitos relativos aos tributos devido à UNIÃO FEDERAL, devidamente atualizada até a data do pagamento [...]?. No mais, mantida a parte dispositiva do Acórdão objurgado. Publique-se. Intimem-se as partes. Cumpra-se, nos termos do voto do(a) Relator(a)."
O cumprimento de sentença foi requerido pelo valor total de R$ 95.702,94 em 07/2022 (R$ 87.002,67 a restituição e R$ 8.700,27 os honorários de sucumbência) - evento 126, DOC1.
A UNIÃO ofereceu impugnação, apresentando cálculo no evento 134, DOC2 para indicar a inexistência de valores a restituir à autora (saldo negativo), ao fundamento de que a apuração de valores realizada pela parte autora contemplou exclusão de ICMS relativo a operações em que não houve incidência de PIS e COFINS.
No exercício do contraditório, a parte autora argumentou que o seu cálculo considerou o valor de ICMS destacado em todas as suas notas fiscais, independente da sua origem ou à operação a que se referem, o que estaria de acordo com o Tema 69 (RE 574.706) - evento 135, DOC1.
Pela decisão do evento 141, DOC1, a autora foi intimada para apresentar documentos contábeis/fiscais (EFD-Contribuições, EFD - IMCS IPI, DANFEs ou outros) que fossem aptos a demonstrar o acerto dos cálculos submetidos ao cumprimento de sentença.
Os documentos foram apresentados, a priori, por meio de link, que foram submetidos à UNIÃO, que, por sua vez, afirmou que, segundo a RFB, "o contribuinte recolheu valores insuficientes para quitar seus débitos relativos aos tributos questionados e para eventual restituição faz-se necessária a quitação dos débitos anteriores." - evento 153, DOC1.
A autora requereu a rejeição da alegação da UNIÃO, que estaria pretendendo a modificação do título judicial transitado em julgado, na tentativa de imposição de medidas de caráter administrativo - evento 158, DOC1.
No evento 160, DOC1, foi decidido que os documentos apresentados por meio de link de armazenamento externo não atendiam à melhor finalidade do processo, pelo que a autora foi intimada para apresentar todos os elementos que fazem prova do fato constitutivo do seu direito, em formato PDF ou outro compatível com o sistema e-Proc.
Atendendo à intimação, a parte autora anexou ao evento 64 a documentação fiscal que entendeu apta a fazer a prova do seu direito. Apresentou "CONSOLIDAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E COFINS DO PERÍODO (M200/M600)" e "REGISTROS FISCAIS DOS DOCUMENTOS DE SAÍDAS DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO".
Os documentos supramencionados não chegaram a ser submetidos, ainda, à UNIÃO, vindo os autos conclusos.
É o relatório do necessário. Decido.
São vários os processos que tramitam neste Juízo versando sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na sua maioria em fase de liquidação ou cumprimento de sentença.
Por tal motivo, é do conhecimento do Juízo que a UNIÃO vem apresentando, nos feitos de mesma natureza e assunto, parecer técnico elaborado por Auditor-Fiscal da Receita Federal, idêntico ao acostado ao evento 134, DOC2 destes autos, ressaltando que nem todas as operações sujeitas à incidência do ICMS representam receitas alcançadas pelo PIS e pela COFINS, sendo necessária a identificação, para cada contribuinte, das operações efetivamente submetidas às contribuições, bem como a exclusão das receitas isentas, sujeitas à alíquota zero, não tributadas ou submetidas a regimes específicos.
Apesar de o entendimento supramencionado ser o atualmente adotado pelo Juízo, verifico que isso não está, ainda, consignado nestes autos, o que se fará, nesta oportunidade.
Critérios para a apuração do valor exequendo
Conforme dito, a compreensão atual deste Juízo é no sentido de que somente deverão compor o cálculo exequendo os valores de PIS e COFINS incidentes sobre operações efetivamente submetidas às suas contribuições, excluindo-se, portanto, as receitas isentas, sujeitas à alíquota zero, não tributadas pelo PIS e pela COFINS ou submetidas a regimes específicos.
Tal compreensão, inclusive, foi recentemente confirmada pelo Eg. TRF da 2ª Região, ao julgar o Agravo de Instrumento nº 50116707820254020000, ocasião em que se assentou que a restituição decorrente do Tema 69 do STF limita-se aos valores efetivamente recolhidos a maior:
EMENTA AI Nº (evento 35, ACOR2): DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PIS E COFINS. TEMA 69 DO STF. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. LIMITES DO TÍTULO JUDICIAL. RESTITUIÇÃO SOMENTE DO EFETIVAMENTE RECOLHIDO. OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS. IMPOSSIBILIDADE DE GERAÇÃO DE CRÉDITO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento interposto por CAMPOS CEREAIS LTDA contra decisão proferida no cumprimento de sentença nº 5002476-25.2021.4.02.5002, que acolheu embargos de declaração da União para reconhecer como devido o valor de R$ 29.390,43, limitando a restituição do PIS/COFINS ao ICMS destacado apenas nas operações efetivamente tributadas, afastando o cálculo apresentado pela agravante no valor de R$ 80.244,40. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há uma questão em discussão: definir se, na apuração do indébito decorrente da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS (Tema 69/STF), deve-se considerar todo o ICMS destacado nas notas fiscais ou apenas o ICMS relativo às operações efetivamente tributadas pelas contribuições. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A restituição tributária pressupõe pagamento indevido ou a maior, de modo que somente valores efetivamente recolhidos podem ser repetidos, conforme previsto no título judicial, que limita o direito da contribuinte à devolução dos “valores recolhidos indevidamente”. 4. Quando não há incidência de PIS/COFINS — como nas receitas isentas, sujeitas à alíquota zero ou não alcançadas pelas contribuições, conforme arts. 1º, §3º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 — não existe pagamento a ser restituído, tornando inviável a inclusão do ICMS destacado dessas operações no cálculo do indébito. 5. O Tema 69 do STF não alterou a sistemática infraconstitucional da não cumulatividade nem criou crédito onde não houve débito; limitou-se a excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, devendo a restituição refletir apenas o que foi exigido a maior, e não gerar benefícios não previstos. 6. A distinção entre ICMS destacado em operações tributadas e não tributadas encontra respaldo na IN RFB 1.911/2019 e na jurisprudência do TRF2, segundo a qual não há crédito de PIS/COFINS quando não há débito, sob pena de enriquecimento sem causa. 7. Os valores reconhecidos pela União basearam-se em informações fiscais da própria agravante, demonstrando que o montante efetivamente sujeito às contribuições é inferior ao considerado no cálculo apresentado pela empresa. 8. A interpretação pretendida pela agravante criaria crédito tributário fictício e contrariaria a lógica da não cumulatividade, bem como precedentes desta Corte que exigem prova da efetiva tributação para fins de restituição. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Agravo de instrumento desprovido. Teses de julgamento: 1. A restituição decorrente do Tema 69 do STF limita-se ao valor efetivamente recolhido a maior, não abrangendo operações isentas, com alíquota zero ou não tributadas por PIS/COFINS. 2. O ICMS a ser excluído para fins de repetição do indébito corresponde apenas ao imposto destacado nas operações que geraram débito das contribuições. 3. Não se admite a geração de crédito de restituição desacompanhado de prévio pagamento indevido, sob pena de enriquecimento sem causa. Homologar o valor da União, já que a parte autora não logrou êxito em fazer prova suficientemente apta à apuração do direito alegado.
(TRF2 - Agravo de Instrumento Nº 5011670-78.2025.4.02.0000/ES - RELATOR: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES - 28/11/2025)
Com efeito, para a correta apuração do indébito, não basta a demonstração do ICMS destacado ou recolhido em determinada competência. Torna-se necessária a identificação das operações que efetivamente compuseram a base de cálculo das contribuições sociais, distinguindo-se aquelas submetidas à incidência do PIS e da COFINS daquelas alcançadas por hipóteses de isenção, alíquota zero, não incidência ou outros regimes fiscais específicos.
Tal verificação demanda a análise da escrituração fiscal pertinente, especialmente dos registros capazes de identificar a natureza tributária das receitas declaradas, tais como os respectivos CSTs, CFOPs, códigos de natureza da receita e demais informações constantes da EFD-Contribuições e obrigações acessórias correlatas.
Os documentos carreados aos autos pela parte autora, contendo códigos de CST/ICMS e CFOP, podem, em tese, revelar-se suficientes para a segregação necessária entre as receitas tributadas e aquelas submetidas a hipóteses de isenção, alíquota zero, não incidência ou regimes específicos, que não deverão compor o cálculo exequendo, mas entendo necessário que, antes de submetê-los à parte adversa, seja dada ciência à autora acerca dos critérios que nortearão a decisão acerca do valor exequendo, oportunizando-lhe, assim, eventual adequação de cálculos, documentos ou outros elementos diretamente relacionados à decisão.
Ante o exposto:
1. Primeiramente, oportunizo à parte autora - agora ciente do entendimento deste Juízo no sentido de que a restituição decorrente do Tema 69 do STF limita-se aos valores de PIS e COFINS efetivamente recolhidos sobre operações submetidas à incidência das contribuições - a revisão dos cálculos submetidos ao cumprimento de sentença e/ou dos documentos carreados aos autos, até o momento, para fins de eventual retificação ou complementação dos cálculos e da documentação já apresentada, conforme o seu entendimento, no prazo de 30 (trinta) dias.
2. Com atendimento ou decurso do prazo, abra-se vista à UNIÃO, para manifestação em 30 (trinta) dias.
3. Ao final, voltem conclusos para decisão.